安徽省黄山市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖10行终34号 上诉人（一审原告）程金甲，男，1963年6月1日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。

委托代理人苑振江，安徽一飞律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）黄山市屯溪区城市管理行政执法局，住所地安徽省黄山市屯溪区兴昱路7号，统一社会信用代码113410024857814735。

法定代表人蒋波，局长。

出庭负责人伍长春，副局长。

委托代理人王戎，该局工作人员。

委托代理人章金山，安徽道同律师事务所律师。

上诉人程金甲诉被上诉人黄山市屯溪区城市管理行政执法局（以下简称屯溪区城管局）规划行政强制一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院(2020)皖1002行初5号行政判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人程金甲的委托代理人苑振江，被上诉人屯溪区城管局的副职负责人伍长春及委托代理人王戎、章金山到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

一审法院查明，程金甲于2008年至2009年间在屯溪区××镇社屋前水井坞2号院内搭建简易厂房和钢架棚，总面积约为2200平方米。

2019年7月6日，黄山市屯溪石油液化气总公司举报程金甲涉嫌违法建设，屯溪区城管局于2019年7月8日登记受理，于7月11日决定立案查处。

2019年7月29日，屯溪区城管局向黄山市自然资源和规划局请求协助调查程金甲在屯溪区××镇社屋前水井坞2号院内搭建简易厂房和钢架棚的规划许可手续办理情况。

8月2日，黄山市自然资源和规划局复函答复，程金甲搭建简易厂房和钢架棚未办理规划许可，也未申请规划审批手续。

2019年8月14日，屯溪区城管局作出并送达《限期拆除决定事先告知书》，告知拟对程金甲违法建设行为予以处罚的事实、理由及依据，并告知了陈述、申辩权利。

8月15日，程金甲提出书面陈述申辩意见。

2019年8月23日，屯溪区城管局作出并送达屯城管（规划）限拆字〔2019〕43号《限期拆除决定书》，责令程金甲自决定书送达之日起七日内，自行拆除其擅自在屯溪区××镇社屋前水井坞2号院内搭建总面积约为2200平方米的违法建筑物。

程金甲不服，诉至法院，请求：1.撤销屯溪区城管局于2019年8月23日作出的屯城管（规划）限拆字〔2019〕43号限期拆除决定书。

2.本案诉讼费用由屯溪区城管局承担。

一审法院认为，程金甲未经城乡规划主管部门许可搭建建筑物、构筑物，有现场勘查记录和照片、询问调查笔录及黄山市自然资源和规划局复函等证据予以证实，事实清楚。

根据《城乡规划法》第四十条第一款之规定，程金甲未经规划许可的建设行为属于违法建设行为。

因程金甲一直未纠正违法建设行为，其违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态。

《行政处罚法》第二十九条第二款规定，违法行为有连续或者继续状态的，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起两年内发现的，应当对违法行为进行处罚。

因此，屯溪区城管局对程金甲的违法建设行为予以查处，并未违反行政处罚时效规定。

程金甲未取得建设工程规划许可证，也未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，其违法建设行为属于不能采取改正措施消除对规划实施影响的情形。

因此，屯溪区城管局根据《城乡规划法》第六十四条之规定，参照住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（以下简称《指导意见》）第四条、第七条、第八条之规定，对程金甲作出限期拆除决定，适用法律正确。

经审查，屯溪区城管局执法人员具备执法资质，在询问调查中已依法向程金甲出示了执法证件，执法行为符合法律规定。

屯溪区城管局作出限期拆除决定履行了受案、调查、事先告知、决定及送达等程序规定，程序合法。

综上，程金甲的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，不予支持。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告程金甲的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告程金甲负担。

宣判后，程金甲不服，向本院提起上诉称，一、程金甲的搭建行为早已超过行政处罚两年的时效。

程金甲早在2008年租用场地后，就对破烂的现状进行了适当的改造，并且经过汇报取得了区政府的同意。

在没有给国家利益和第三人利益造成损害时依法应受到法律保护。

程金甲使用至今已有十几年的时间，在此期间没有任何行政机关来认定是违法建筑。

根据《行政处罚法》第二十九条，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚的规定。

屯溪区城管局不应再对程金甲实施限期拆除的行政处罚。

涉案建筑的存续，包括对该建筑的持续所有、占有和使用均不等同于建设行为的持续，行政处罚的对象是相对人，但处罚的客体是违法行为而非违法行为的结果，结果不具有可处罚性，涉案建筑作为建设行为的结果不能够成为处罚的客体。

因此其存续以及相对人对其持续所有、占有和使用也不能构成处罚的客体，而屯溪区城管局又无其他证据证明建设行为的持续进行，故一审法院以涉案建筑的存续，认定建设行为的持续明显错误。

二、程金甲搭建的防雨棚没有违反城市的总体规划。

2008年程金甲承租该地块时，原有场地破烂不堪，废弃不能用。

为了招商引资，不得不进行适当地修整、局部搭建。

程金甲认为适当搭建对城市规划没有产生任何不利影响，商户经营活动也是严格遵守相关法律、法规的规定，促进了经济发展。

屯溪区城管局的限期拆除决定不符合行政法理上的适当比例原则。

该原则要求行政行为在目的及手段上，应充分考虑行政目标的实现和行政相对人权益的保障，采取适当的手段，使对行政相对人权益的侵害得以避免或降低到最低限度。

《黄山市城乡规划管理办法》第五十条规定，违反本办法规定，未按照建设工程规划许可证的规定或者未取得建设工程规划许可证进行建设的，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。

程金甲搭建的防雨棚是尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，且全部符合下列情形：（一）处于城乡规划确定的建设用地范围内，不影响控制性详细规划或者乡规划和村庄规划实施的；（二）不危害公共卫生、公共安全，不影响基础设施和公共服务设施正常运行的；（三）不违反城乡规划确定的自然资源、生态环境和历史文化遗产保护要求的；（四）未侵犯利害关系人合法权益、造成不良社会影响。

屯溪区城管局可以要求程金甲采取改正措施消除对规划的影响，选择对程金甲侵害最小的方式进行，而不是限期拆除。

三、屯溪区城管局在执法时不能充当某些机构的“工具”。

程金甲与屯溪石油液化气总公司存在民事纠纷，想通过屯溪区城管局以拆违的名义，达到其不能通过民事途径解决的问题。

程金甲一审时，当庭提交了举报屯溪石油液化气总公司搭建违法建筑的证据，以证明屯溪石油液化气总公司存在更严重的违建行为。

程金甲已于2020年2月10日将举报材料邮寄给屯溪区城管局，屯溪区城管局至今未见立案且没有任何回复。

反观屯溪石油液化气总公司2019年7月6日举报程金甲，屯溪区城管局于7月8日就已立案受理，这充分说明屯溪区城管局存在着很明显地选择性执法。

四、对程金甲“一刀切”拆违造成了极大的经济损失。

拆除程金甲一个建材市场，意味关闭十多户建材销售加工商，按每个企业平均容纳10个人就业计算，城市中损失了100多个工作岗位。

请求二审法院认真考虑上述情况，程金甲搭建的防雨棚，并非是非拆不可的，行政部门可以要求采取改正措施消除对规划的影响，不应当以限期拆除的方式解决问题。

综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求：1.撤销一审判决，改判支持程金甲一审诉讼请求。

2.本案一、二审诉讼费由屯溪区城管局承担。

屯溪区城管局答辩称，一、对程金甲作出的限期拆除决定，认定事实清楚，适用法律正确。

2008年至2009年间，程金甲在未办理规划许可，也未申请规划审批手续的情况下，在屯溪区××镇院内搭建简易厂房和钢架棚，总面积2200平方米。

2019年8月23日，屯溪区城管局依法作出屯城管（规划）限拆字〔2019〕43号限期拆除决定书，并送达程金甲。

认定程金甲的违法事实有现场勘查记录和照片，询问调查笔录，以及黄山市自然资源和规划局的复函等证据予以证实，事实清楚。

屯溪区城管局根据《城乡规划法》第六十四条之规定，参照住房和城乡建设部《指导意见》第四条、第七条、第八条之规定，对程金甲作出限期拆除决定适用法律正确。

二、程金甲的违法建设处于继续状态，未超过处罚时效。

程金甲未经规划许可的建设行为属违法建设行为，其一直未纠正其违法建设行为，其违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态。

《行政处罚法》第二十九条第二款规定，违法行为有连续或继续状态的，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，其在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起两年之内发现的，应当对违法行为进行处罚。

因此，屯溪区城管局对程金甲处罚未超过时效的规定。

程金甲未取得建设工程规划许可证，也未取得城乡规划主管部门的建设施工设计方案审查文件，其违法建设行为属于不能采取改正措施消除对规划实施影响的情形。

综上，一审法院判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，程金甲的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

一审中，屯溪区城管局提交了以下证据、依据：一、程序方面证据：1.举报信，证明案件来源。

2.受理案件登记表，证明案件依法受理情况。

3.立案审批表，证明案件立案、审批情况。

4.案件调查报告，证明违法案件调查情况。

5.案件审议笔录，证明经过案件集体审议。

6.案件处理审批表，证明案件处理审批情况。

7.限期拆除决定事先告知书及送达回证、照片以及申辩书，证明事先告知及送达情况以及程金甲陈述申辩情况。

8.限期拆除决定书、送达回证及照片，证明限期拆除决定依法送达。

二、事实方面证据：1.询问调查笔录及照片，证明违法建设情况。

2.建筑物现场照片，证明违法建设现状。

3.现场勘查记录，证明确定违法建设位置、面积等情况。

4.场地租用协议、委托书、个人结算申请书，证明涉案建筑物场地由程金甲占有使用的情况。

5.协助调查函及复函，证明违法建设未经规划审批。

三、法律法规依据：1.《行政处罚法》第二十九条；2.《城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条；3.《指导意见》第四条、第七条、第八条；以上证明限期拆除决定行为适用法律正确。

程金甲提交了以下证据：1.营业执照复印件九张，证明生产经营户具有合法的经营手续，搭建的防雨棚具有正当的经营目的，不应被拆除。

2.照片九张、邮件收据一份，证明黄山市屯溪石油液化气总公司的违建行为比程金甲更加严重，程金甲2020年2月10日将举报