山东省威海市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁10民终1820号 上诉人（原审原告）：郑德军，男，1970年5月11日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。

委托诉讼代理人：于杰，山东星望律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高东，山东星望律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：蔡志鹏，男，1970年2月19日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。

委托诉讼代理人：邹健，山东东方未来律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏东超，山东东方未来律师事务所律师。

原审被告：唐辉，女，1970年11月30日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。

上诉人郑德军因与被上诉人蔡志鹏及原审被告唐辉民间委托理财合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院 （2020）鲁1091民初536号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

郑德军上诉请求：1.撤销威海火炬高技术产业开发区人民法院（2020）鲁1091民初536号民事判决，或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。

2.上诉费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审法院适用法律错误，涉案代理理财合同属于无效合同。

代理理财合同书关于“合同期满，代理账户金额低于491万，乙方负责赔偿甲方差额金额；超出491万的部分，乙方收取50%纯利润分成”的约定，只有盈利约定，未约定亏损，属于本金和收益最低回报条款的约定，应视为保底约定，违背了证券市场的经济规律和交易规则，违背了风险共担、利益共享的基本原则。

因证券市场属于一种高风险的经营活动，投资者自行承担投资风险为金融市场的基本规则，而保底条款通过保证投资者的固定投资本金和最低收益，免除了投资者应承担的投资风险，与投资的本质相悖。

同时，保底条款将投资风险全部转移至受托人，该约定致使双方民事权利义务严重失衡，既不符合民法上委托代理的法律制度构成，亦违背民法的公平原则及委托理财的基本法律属性。

另，参照相关法律法规中对于保底条款的相应规定，如《证券法》第一百四十四条“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”、《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第四条“信托投资公司办理资金信托业务时不得承诺信托资金不受损失，也不得承诺信托资金的最低收益”，委托理财关系中的保底条款被我国的法律、法规所禁止。

因此，上述保底条款约定应属无效，又因保底条款系本案委托理财协议的核心条款和目的条款，与其他内容条款具有不可分性，保底条款无效将导致委托理财协议整体无效。

首先，委托理财的主要构成内容就是委托人通过与受托人订立委托合同，由受托人代为在证券、期货、国债市场上管理资产，因此其基本符合民法通则和合同法所规定的委托代理法律关系特征。

按照法律关系的定性，双方应该属于委托法律关系，委托法律关系中受托人处理受托事务的法律责任和后果应该由委托人承担，但是双方签订的委托理财合同第三条第三款的约定，将上诉人处理委托事务的全部风险都转嫁给上诉人即受托人，该条款的约定明显违背法律规定的受委托法律关系中风险承担的规定，不符合委托法律关系中责任承担的基本原则。

若肯定保底条款的效力将颠覆委托制度构成，导致法律体系违法，等同于鼓励当事人订立权利义务明显失衡的空头条款，助长双方的冒险行为。

委托理财是平等民事主体之间的民商事法律行为，在案件审理中应始终贯彻民法的公平原则，确保程序公正和实质公正，避免出现民事责任承担上的畸轻畸重。

其次，从证券法、期货交易管理暂行条例等金融法律法规中寻找有关证券、期货等交易规则，作为处理案件依据，《证券法》第一百四十四条亦作规定，委托人不得向受托人承诺收益或者分担损失。

尽管在主体方面，其他非证券公司的投资机构或者自然人不宜完全适用上述法律和部门规章，但根据法律解释之“举重明轻”原则，法律对特殊主体的特别规定对于一般主体亦应具有借鉴和引导作用。

第三，保底条款违反市场基本规律。

法律仅是表明和记载经济关系而已，并不能凌驾于市场规律之上。

保底条款具有极强的信用投机色彩。

在高风险的证券、期货等金融市场中，投资风险无法避免，绝对的只盈不亏的情形不可能存在，也不可能存在恒高的收益率。

保底条款通过所谓意思自治的法律安排，将投资风险完全分配给受托人，严重违背市场经济基本规律和资本市场规则，只能诱导投资非理性地将资金投入金融市场，扭曲证券市场正常的资源配置功能并且不断放大二级市场的波动风险，严重破坏资本市场直接融资和间接融资之间所形成的合理格局。

综上，涉案合同属于无效合同。

二、一审法院事实认定错误。

郑德军完全接管蔡志鹏的账户时间是2019年8月19日，接管时资金账户的初始资金是432万元，蔡志鹏的亏损计算应该以该初始资金为准。

涉案代理理财合同书的签订时间是2019年8月17日，合同明确约定双方确定的代理义务的开始时间是2019年8月19日，因此，郑德军实际完全接管蔡志鹏的账户时间是2019年8月19日，而不是2019年8月7日。

一审中，蔡志鹏仅提交了一页微信截图，一审法院便认定郑德军从2019年8月7日开始完全接管账户，太过于片面，应结合双方微信聊天的全部内容确定基本事实。

2019年8月初，国家开通科创板时，郑德军只是指导蔡志鹏每只股票如何购买，蔡志鹏根据郑德军的指导进行操作，在此期间，双方没有任何委托的合意，更没有关于盈利和亏损的任何约定，因为该期间只是蔡志鹏自己操作，郑德军给出的只是建议，与双方在2019年8月17日签订的合同约定的内容完全不同，该期间的盈利和亏损与郑德军无关。

而郑德军在2019年8月19日接管蔡志鹏的资金账户时，蔡志鹏的资金账户初始资金只有432万元，而不是491万元，蔡志鹏的损失计算，应该以432万元为准。

保底条款中约定的491万只是双方约定的保底条款中的一个虚拟数额，没有实际意义。

在双方的代理理财合同书中明确约定，初始账户资金423万元，491万元只是承诺的数额，该数额在签订合同的时候并没有实际在资金账户里，只是双方承诺的一个虚构数额，蔡志鹏一直主张从8月7日开始双方就已经形成代理关系，郑德军就应该对蔡志鹏在8月7日至8月18日期间的损失承担责任。

但是双方签订的合同日期是2019年8月17日，8月17日的合同并没有涉及蔡志鹏之前的帐户损失问题，说明蔡志鹏自己认可承担该损失。

三、涉案合同的签订和损失的发生，蔡志鹏本身存在严重过错，应对自己的损失承担责任。

首先，《中华人民共和国合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

股市存在系统性风险、个股的不确定风险和交易风险等多方面的风险，股票交易的盈亏并非交易操作者所能完全控制。

蔡志鹏作为成年人，在对上述风险完全明知的情况下，依然与被告签订涉案合同，将全部亏损风险转嫁给郑德军，违反合同法的规定，存在严重过错。

其次，在涉案合同签订前，蔡志鹏自行操作账户的时候，就已经存在严重的亏损，蔡志鹏在明知客观上可能存在亏损的情况下，依旧将证券账户委托给郑德军进行操作，应该对自己的行为承担责任。

四、本案中，蔡志鹏诉请郑德军承担其损失，根据民事行为中损失应遵循填补原则，蔡志鹏诉讼的利息没有事实和法律根据。

蔡志鹏辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回郑德军的上诉，维持原判。

一、涉案理财合同合法有效，郑德军应当履行合同义务、赔偿蔡志鹏的损失。

涉案合同是双方经过长时间的协商、修改后定稿，该合同是双方的真实意思表示，并且没有违反法律法规的强制性规定等其他合同无效的情形，该合同合法有效。

涉案委托理财，属于民间委托理财，而非金融机构作为受托人的理财形式，《证券法》中关于收益保证的条款并不适用于本案当事人之间。

证券法的该条款对本案没有约束力。

民间委托理财，一方面因受托人并非金融机构，《证券法》等金融法律法规对保底条款的规定并不适用于该行为，而法律、行政法规并未明确规定民间委托理财的保底条款约定无效。

且民间委托理财发生在个人之间，通常并不涉及第三人的利益，也不会影响正常的金融秩序，不会导致社会公共利益受损。

另一方面，民间委托理财是典型的商事行为，委托理财合同是商事合同，其与民事合同有一定的区别，特别是与委托合同相比具有自身的特性，如受托人独立性、采取利益分配方式而非报酬等，因此不能以委托合同委托人承担事务后果的一般原则作为判定民间委托理财合同中保底条款效力的原则。

相对于蔡志鹏来讲，郑德军是具有更高股票买卖经验和专业能力的专业人员，郑德军正是基于对自己专业能力的自信，才以高额的收益分成回报为条件做出承诺，并且郑德军也是为了谋求高额的理财收益而接受委托，甚至是主动要求帮助蔡志鹏理财炒股。

郑德军作为专业从事投资的人员，其对股市的风险具有高度认知，在郑德军没有资金投入而能获取高额回报等情形下，委托理财协议中的保底条款彰显了权、责、利的一致性，并未导致当事人之间权利义务的严重失衡，不违反公平原则。

如认定保底条款无效，就会导致获利时当事人按照约定分利，亏损时即认为保底条款违背公平原则无效的悖论，同时，也不利于鼓励当事人诚信交易。

郑德军作为专业股票投资者，明知炒股有风险，基于对自己能力的自信而对蔡志鹏作出保证基本收益、赔偿损失、高比例收益分成的承诺，该承诺对其具有法律约束力。

并且，在合同履行期满以后双方的对账交涉过程中，郑德军再次确认了其履约不当给蔡志鹏造成的损失，并且出具了欠条，承诺赔偿蔡志鹏的损失。

因此可以看出，委托理财合同以及对蔡志鹏的损失赔偿是其真实意思表示。

郑德军在一审和上诉状中的辩称理由，完全置诚实信用原则于不顾，有违民事和商事行为的基本准则。

二、一审判决的损失数额事实清楚，证据充分。

根据蔡志鹏在一审中所提交的证据以及郑德军在庭审中的陈述，可以充分证明一审判决的损失数额事实清楚，证据充分，并且也与郑德军向蔡志鹏出具的欠条数额相吻合。

郑德军在一审和上诉状中对相关问题的狡辩，只是为了逃避自己的责任，没有任何证据予以证明。

三、担保人唐辉的息诉服判也印证了一审判决所认定事实的客观性。

蔡志鹏向一审法院起诉请求：郑德军、唐辉连带赔偿蔡志鹏损失945，928.45元及逾期利息（以945，928.45元为基数，自起诉之日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

一审法院认定事实：蔡志鹏经唐辉介绍结识郑德军，2019年8月17日，蔡志鹏作为甲方（出资人）与郑德军作为乙方（代理人）、唐辉作为担保方签订代理理财合同书，约定：经友好协商，就2019年8月19日-2019年12月31日双方合作代理资金操作达成如下协议：一、代理目标：甲方授权乙方在甲方提供的资金账户（中信证券8009138985）上进行操作，（2019年8月27日后在中信证券880000561157上操作），初始操作资金肆佰捌拾万元整。

二、代理义务：1.2019年8月19日-2019年12月31日乙方进行资金操作……三、结算方式：1.结算时乙方应于结算期前5天通知甲方并且将盈利情况明示甲方。

2.合同期满，代理账户金额低于491万，乙方负责赔偿甲方差额金额。

3.盈利分配：超过491万的部分，乙方收取50%纯利润分成。

4.2019年12月31日前结算。

5.2019年8月19日前账目资金在432万以上……四、终结合同条款：1.遇到不可抗力，需要提前结算。

（损失部分由双方协商解决）。

2.乙方在判断操作周期结束时，可与甲方协商提前结束操作解除合同。

损失由乙方承担，盈利按合同约定。

五、担保方责任：1.担保方自愿为甲乙方承担履约担保责任。

2.如甲乙方违约或要赔偿对方损失，担保方愿意为甲、乙方承担连带担保责任。

3.甲乙双方各拿出利润的2.5%为担保方的酬劳。

2019年8月19日账户总资产为4，317，414.21元。

2019年12月31日账户总资产为3，554，785.22元。

对于当事人没有争议的事实，一审法院予以确认。

关于双方争议的事实和证据，一审法院分析认定如下： 1.蔡志鹏主张2019年8月7日前郑德军就开始操作其股票账户，郑德军接收操作时资金余额为480余万元，8月7日亏损至440万元，郑德军承诺亏损损失算郑德军的，由郑德军承担。

郑德军要求将之前的损失写到8月17日委托理财合同中。

为此，蔡志鹏提交2019年8月7日其与郑德军微信聊天记录，主要内容为，郑德军称“老蔡我接手时480多万按照490来写”“其他的你再看看有什么要求”“到时候谁少拿点利润无所谓写的时候你看有什么补充的”“现在440差的算我的”。

经质证，郑德军对该证据真实性无异议。

一审法院对该证据予以采信。

2.蔡志鹏另提交欠条一份，内容为“今欠蔡志鹏股票损失95万，其中36万以现金方式偿还，59万元在股票账户指导他赚取回来郑德军2020年3月21日”，经质证，郑德军对该欠条真实性无异议，但辩称该欠条系因蔡志鹏称因股票亏损导致家庭矛盾，要求并威胁郑德军出具的。

关于内容，郑德军称出具欠条还因为当时说好其继续给蔡志鹏操作账户，补齐36万元保证金，然后把亏损部分再赚回来。

3.关于合同签订，蔡志鹏称其通过唐辉认识郑德军，郑德军称可以保20%收益给操作股票账户，其于2019年8月5日将账户给郑德军操作，接下来3天从480余万元亏损至440万元，蔡志鹏就不让郑德军操作了。

后唐辉多次找蔡志鹏要求让郑德军代蔡志鹏操作账户，遂签订了涉案合同。

唐辉称，其与郑德军是同学，一起做股票，郑德军是专业的，唐辉向郑德军学习也变成专业的。

后经朋友介绍认识了蔡志鹏，开始沟通股票。

2019年8月几日，蔡志鹏找他们帮忙操作账户把亏损的钱赚回来。

唐辉在郑德军和蔡志鹏间起到穿针引线的作用，具体他们怎么协商数据和操作，唐辉均没有参与。

最后签合同时，是原告要求必须唐辉作为担保，郑德军提出如果赚钱也得给唐辉，其他的都是他们二人协商敲定的。

郑德军主张，其经唐辉介绍认识蔡志鹏，从2019年7月底8月初开始指导蔡志鹏炒股，初始资金480万元，期间有反复。

后来蔡志鹏想让郑德军帮忙操作，也找唐辉帮忙说情。

涉案合同是三人一起商量的条