{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法知行终123号 上诉人（原审原告）：王玉多，男，1940年12月24日出生，汉族,户籍所在地新疆维吾尔自治区和静县，现住北京市房山区。

委托诉讼代理人：孙建璞，北京善领律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：吴风静，该局审查员。

上诉人王玉多因与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案,不服北京知识产权法院于2019年11月18日作出的（2019）京73行初5986号行政判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

王玉多上诉请求：撤销原审判决，撤销被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。

主要事实与理由：《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二条规定，发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

该规定要求的是方法，而不是目的。

对比文件用4个齿轮和申请号为201610674365.1、名称为“惯性推动杠杆发电”的发明专利申请（以下简称本申请）的7个齿轮都能达到顺时针、逆时针转动或180°摆动，这是目的，但是用什么方法达到同一个目的，才是需要审查的内容。

从说明书及附图就知道4个齿轮和7个齿轮方法不同，内在的构造不同，本申请具有创造性。

依据专利法第五十九条规定，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容，两个说明书及附图不一样，说明对比文件和本申请不同。

对比文件与本申请方法不同、内在结构不同，本申请具有创造性。

关于实用性，不能以自己做不到就说别人也做不到，原审法院做不到，王玉多可以做到，并有实物演示。

第177351号复审请求审查决定（以下简称被诉决定）维持国家知识产权局于2018年7月2日作出的驳回决定错误。

被诉决定和原审判决认为，在对比文件的技术上，为了实现转向输出，用7个齿轮代替4个齿轮的结构属于本领域的常规设置，是本领域技术人员很容易想到的，该认定错误。

对比文件中齿轮的数量是4个，本申请中齿轮的数量是7个，显然本申请中的齿轮能保持一个方向转动，对比文件中的齿轮组也能够转向，并简化了结构，也能实现一个方向转动。

专利法第二十一条规定，国务院专利行政部门及专利复审委员会应当按照客观、公正、准确、及时的要求，依法处理有关专利的申请和请求。

科技创新环保项目应该优先审批，复审机关没有执行。

惯性推动杠杆发电，安全环保无污染、无噪声、不受任何地理条件的限制（水利）和自然气候的影响（风力），放在任何地方（山洞、地下室）都能24小时正常发电，经济实惠，投资少、成本低、见效快。

国家知识产权局的审查拖了23个月，专利复审委员会又拖了10个月，北京知识产权法院拖了6个月，涉案申请的程序从2016年8月17日拖到2019年11月22日，长达3年零3个月。

国家知识产权局作出的驳回决定没有盖章，违反了法律规定。

国家知识产权局辩称：坚持决定意见，原审判决认定事实清楚、适用法律法规正确、审理程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。

被诉决定系国家知识产权局就王玉多针对申请号为201610674365.1、名称为“惯性推动杠杆发电”的发明专利申请所提复审请求而作出的。

国家知识产权局在被诉决定中认定： 1.关于创造性 国家知识产权局在实质审查中引用了公开日为2009年1月7日的专利技术作为对比文件（CN101338734A）。

该对比文件公开了一种储能式风力发电装置，进一步公开了一种转向变速箱，转向部分有4个齿轮组成，双向动力输入轴25无论是顺时针转动还是逆时针转动，输出齿轮23始终保持一个方向运转，再变速。

本申请权利要求1要求保护一种转向变速箱，其包括两个并列技术方案，技术方案一涉及主动轮顺时针转动及逆时针转动，技术方案二涉及主动轮左右摆动180度。

关于上述并列技术方案一：本申请权利要求1所要求保护的技术方案与对比文件所公开的技术内容相比，其区别仅在于：转向部分有7个齿轮组成。

基于上述区别特征，权利要求1实际要解决的技术问题是：提供一种转向部分结构的替换。

在对比文件的技术上，为了实现转向输出，用7个齿轮代替4个齿轮的结构，属于本领域的常规设置，是本领域技术人员很容易想到的。

因此，在对比文件的基础上结合本领域的常用技术手段以获得该权利要求所要求保护的并列技术方案一，对所属技术领域的技术人员来说是显而易见的，因此，该权利要求所要求保护的并列技术方案一不具有突出的实质性特点和显著的进步，因而不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

关于上述并列技术方案二：该并列技术方案二与对比文件的区别在于：主动轮为左右摆动180度。

而为了实现双向输入转单向输出，主动轮输入为左右摆动180度，是本领域的常规技术手段。

因此，在对比文件的基础上结合本领域的常用技术手段以获得该权利要求所要求保护的并列技术方案二，对所属技术领域的技术人员来说是显而易见的，因此，该权利要求所要求保护的并列技术方案二也不具有突出的实质性特点和显著的进步，因而不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

2.关于实用性 权利要求2要求保护的技术方案不符合专利法第二十二条第四款有关实用性的规定。

根据本申请说明书中的记载“起动时，1、把离合器分离；2、起动马达带动发电机正常运转；3、动力通电使机心摆动正常运转；4、合上离合器，关上马达，正常发电”，其中，动力通电使得机心摆动从而实现发电，而用电能通过该装置发电，必定存在损耗，也就是说输出的电能必定小于输入的电能，造成浪费，其原理也就是利用电能的输入通过一定的运动然后再来产生电能，由此可知，这样的技术方案明显无益、脱离社会需要，因而，不符合专利法第二十二条第四款有关实用性的规定。

3.对王玉多相关意见的评述 对于王玉多的陈述意见：（1）对比文件中齿轮的数量是4个，本申请中齿轮的数量是7个，显然，本申请中的齿轮能保持一个方向转动，对比文件中的齿轮组也能够转向，并简化了结构，也能实现一个方向转动。

而且对比文件公开了权利要求1中大部分特征，区别仅在于齿轮的数量，因此，权利要求1不具备创造性。

（2）而对于权利要求2的实用性问题，从说明书中记载能够得出，用电来发电怎样使杠杆运动产生惯性，再用惯性推动杠杆发电，在这发电过程中必定存在损耗，也就是输出的电能必定小于输入的电能，造成浪费，由此可知该技术方案明显无益，脱离社会需要，因此不具备实用性。

根据上述的事实和理由，国家知识产权局作出决定：维持驳回决定。

王玉多向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年5月23日立案受理。

王玉多起诉请求：撤销被诉决定，并重新作出决定。

原审法院认定事实： 本申请是申请号为201610674365.1、名称为“惯性推动杠杆发电”的发明专利申请，申请日为2016年8月17日，公开日为2016年12月7日，申请人为王玉多。

被诉决定所针对的审查文本为王玉多于申请日2016年8月17日提交的权利要求第1-2项、说明书附图第1页；初审审查员依职权指定的摘要附图；2016年10月8日提交的说明书第1页、说明书摘要。

被诉决定所针对的权利要求书为： “1.转向变速箱转向部分有7个齿轮组成，主动轮顺时针转动，还是逆时针转动，或是左右摆动180度，7号齿轮始终保持一个方向运转，再变速； 2.动力（电动机）两个正反方向电机一个机心组成，自动转动电源开关，一个电机工作，一个电机休息，机心左右摆动，产生惯性，推动杠杆做功。

” 经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2018年7月2日发出驳回决定，以本申请的权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性、权利要求2不具备专利法第二十二条第四款规定的实用性为由驳回了本申请。

王玉多不服上述决定，于2018年7月18日提出复审申请，其认为：（1）本申请的7个齿轮转向变速箱比对比文件的齿轮先进得多；（2）权利要求2的技术方案，就是用电来发电，就是四两拨千斤。

经审查，国家知识产权局于2018年7月27日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。

原审查部门在前置审查意见书中坚持原驳回决定。

随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理，并于2019年4月24日作出被诉决定。

原审诉讼中，国家知识产权局向原审法院提交了被诉决定所针对的本申请公开文本及对比文件（CN101338734A，公开日为2009年1月7日）。

原审法院认为： 一、关于本申请是否具备创造性 专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。

在判断发明相对于现有技术是否显而易见时，应当分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比有哪些区别，然后根据该区别技术特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题，从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。

本案中，本申请权利要求1要求保护一种转向变速箱，其包括两个并列的技术方案，技术方案一为主动轮顺时针转动及逆时针转动，技术方案二为主动轮左右摆动180度。

对比文件亦公开了一种利用转向变速箱进行储能式风力发电的装置，公开日在本申请的申请日前，可以作为最接近的现有技术。

本申请权利要求1所要求保护的技术方案一与对比文件相比，其区别在于：本申请的转向部分由7个齿轮组成，对比文件为4个齿轮。

而在对比文件所公开的现有技术基础上，为了实现转向输出，用7个齿轮代替4个齿轮的结构，应当是本领域技术人员很容易想到的。

因此，本申请权利要求1所要求保护的技术方案一不具备创造性。

关于技术方案二，其与对比文件的区别在于：主动轮为左右摆动180度。

而为了实现双向输入转单向输出，主动轮输入为左右摆动180度，也是本领域的常规技术手段。

因此，在对比文件所公开的现有技术基础上，结合本领域的常用技术手段，本申请权利要求1所要求保护的技术方案二也不具有突出的实质性特点和显著的进步，因而不具备创造性。

因此，被诉决定认定本申请权利要求1不具备创造性的结论正确。

二、关于本申请是否具备实用性 专利法第二十二条第四款规定，实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

通常，只要专利申请要求保护的技术方案不是明显无益、脱离社会需要，即认为满足上述条款中关于实用性规定的“能够产生积极效果”的要求。

本案中，本申请权利要求2所要保护的技术方案为利用两个正反方向电机通电使得机心摆动从而实现发电，而根据普通生活经验，利用电能驱动上述电机，必定发生电能损耗，即便该装置可以用于发电，其输出的电能也必定小于输入的电能，该技术方案明显无益、脱离社会需要，因而不具备实用性。

因此，被诉决定认定本申请权利要求2不具备实用性的结论正确。

三、关于国家知识产权局的行政程序是否合法 本案中，王玉多主张国家知识产权局以拖带压，未能依法公正、准确、及时审理本案。

经查，王玉多于2016年8月17日提出本申请，公开日为2016年12月7日；国家知识产权局于2018年7月2日发出驳回决定；王玉多于2018年7月18日提出复审请求，国家知识产权局于2018年7月27日受理该复审请求，并于2019年4月24日作出被诉决定。

专利法第三十四条规定，国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满十八个月，即行公布。

国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。

该法第三十五条规定，发明专利申请自申请日起三年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查。

由此，国家知识产权局的审查程序符合上述法律规定，并不存在程序违法的情形。

关于王玉多称驳回决定未盖公章一节，对此，国家知识产权局主张王玉多在专利审查程序中申请电子送达，故其收到的驳回决定系通过电子送达的电子版本，而非盖有公章的纸质决定书。

原审法院认为，虽驳回决定未盖公章，但上述情形并未影响王玉多在法定期限内提起复审，亦未侵犯王玉多合法权益，故国家知识产权局并未因此撤销驳回决定，并无不当。

据此，原审法院判决：驳回王玉多的诉讼请求。

一审案件受理费100元，由王玉多负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点问题为：1.本申请的权利要求1是否具备创造性；2.权利要求2是否具备实用性；3.国家知识产权局及原审法院的程序是否合法。

一、关于权利要求1的创造性 王玉多上诉主张，本申请与对比文件明显不同，具有创造性。

本院认为，专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。

所谓具有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。

所谓具有显著进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。

本案中，本申请的权利要求1包括两个并列的技术方案。

技术方案一：主动轮顺时针转动及逆时针转动；技术方案二：主动轮左右摆动180度。

对比文件作为最接近的现有技术，公开了一种利用转向变速箱进行储能式风力发电的装置。

权利要求1记载的技术方案一与对比文件的区别在于：本申请权利要求1的技术方案中转向部分由7个齿轮组成，对比文件为4个齿轮。

采用7个齿轮是为了实现转向输出，为了解决转向输出的问题，用7个齿轮代替4个齿轮的结构，是本领域技术人员很容易想到的，本申请说明书也没有披露采用7个齿轮相对4个齿轮能带来的其他效果。

因此，本申请权利要求1所要求保护的技术方案一不具备创造性。

权利要求1记载的技术方案二与对比文件的区别在于：主动轮为左右摆动180度。

为了实现双向输入转单向输出，主动轮输入为左右摆动180度，也是本领域的常规技术手段。

在对比文件所公开的现有技术基础上，结合本领域的常用技术手段，本申请权利要求1所要求保护的技术方案二也不具备创造性。

因此，被诉决定认定本申请权利要求1不具备创造性的结论正确。

二、关于权利要求2的实用性 王玉多上诉主张，本申请能够实现，具有实用性。

本院认为，专利法第二十二条第四款规定，实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

实用性不仅要求技术方案能够实现，而且要求技术方案能够产生积极的效果，不是明显无益、脱离社会需要的。

本案中，本申请权利要求2所保护的技术方案为利用两个正反方向电机通电使得机心摆动从而实现发电，而根据普通生活经验，利用电能驱动上述电机，必定发生电能损耗，即便该装置可以用于发电，其输出的电能也必定小于输入的电能，该技术方案明显无益、脱离社会需要，不具备实用性，本申请的权利要求2不具备实用性。

三、关于国家知识产权局、原审法院的程序是否合法 王玉多上诉主张，本申请是科技创新环保技术，属于优先审查项目，没有得到公正、准确、及时的处理；国家知识产权局的驳回决定未盖公章。

本院认为，专利法第三十四条规定，国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，