广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终661号上诉人（原审被告）：何晓燕，女，1980年5月7日出生，汉族，住广东省东莞市东城区，委托诉讼代理人：邹颖，广东凡立（东莞）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东莞市御筑房地产有限公司。

住所地：广东省东莞市横沥镇河畔花园翠湖居9B。

统一社会信用代码：914419005572814X4。

法定代表人：徐传杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曾小彬，广东臻善律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖春霞，广东臻善律师事务所律师。

上诉人何晓燕因与被上诉人东莞市御筑房地产有限公司（以下简称御筑公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院(2018)粤1973民初12321号民事判决，向本院提起诉讼。

本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

何晓燕上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.本案一、二审诉讼费由御筑公司承担。

事实和理由：1.一审法院程序违法，应裁定发回重审。

本案诉求是解除案涉商品房买卖合同，而一审法院（2018)粤1973民初17483号案件的请求权基础是继续履行合同。

显然，本案必须以一审法院(2018)粤1973民初17483号案件的审理结果为依据，一审法院应裁定中止本案审理。

2.一审法院认定事实不清。

御筑公司从未告知何晓燕案涉房屋土地使用年限仅有46年，御筑公司主张在售楼现场的角落处对此进行了公示，并不当然向何晓燕履行了告知义务。

御筑公司也未依约履行对案涉房屋采取围闭措施及消除地下车库的妨碍，其行为构成欺诈、违约和侵权。

显然，双方在履行合同过程中均存在违约行为，依据公平原则，相互抵销，互不负违约责任。

御筑公司辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回何晓燕的上诉请求。

1.御筑公司不存在违约行为，何晓燕未按约定履行付款义务，御筑公司有权单方行使合同解除权。

何晓燕要求继续履行合同的抗辩理由不成立。

御筑公司对土地使用年限已经尽到了提醒义务。

《御河湾花园购买风险提示》第二条第4款明确告知，御河湾花园土地使用年限至2063年9月29日止(其中商业使用年限至2033年9月29日止)。

《商品房买卖合同》第一条标注了御河湾花园土地使用年限至2063年9月29日止(其中商业使用年限至2033年9月29日止)。

御筑公司在销售现场对相关证书也进行了公示。

《认购书》第八条第1款明确约定:买方确认在签署本《认购书》前，对国家法律法规规定应明示的各项证书、文件、协议、按揭贷款文件等资料，卖方已在售楼现场公式并作出解答，买方已认真查阅并理解、知悉及认可上述文件内容，且无任何异议。

《认购书》第八条第7款明确约定:买方在签署《认购书》之前，已熟悉并同意卖方公示的正式《商品房买卖合同》约定的条款及内容。

《商品房买卖合同》附件十一即补充协议第十三条第10款、第13款均已说明御筑公司按法律规定对各项证书、文件、协议、按揭贷款文件等资料进行了公示并作出了解答，买受人没有异议。

御筑公司对土地使用年限已尽到提示的义务。

更何况，何晓燕作为房地产从业人员，对土地使用年限理应更加敏感并主动了解，其称完全不清楚案涉项目的土地使用年限不符合常理。

何晓燕现以御筑公司未尽到提示义务为由拒不支付房款，有违诚实信用原则。

2.御筑公司无义务对案涉房屋采取围闭措施。

《商品房买卖合同》及现场公示的总平面图、宣传册均没对别墅区进行围闭的设计。

目前，何晓燕亦无证据证明出卖人承诺予以围闭。

即便有，根据《认购书》第5条，卖方已提示买方，在房地产推广销售过程中所发出的售楼广告、售楼书、置业计划、样板房以及模型展示等所有口头、书面或者任何其他方式说明的内容及标准并不构成卖方的要约，其与本《认购书》内容不一致，以本《认购书》内容为准，买方对此知悉并无任何异议。

3.御筑公司未侵犯何晓燕地下室的权益。

按照设计，案涉房屋地下室为储藏室，并非车库。

另，根据《商品房买卖合同》附件十一第11条第2款约定车位归御筑公司所有，御筑公司有权出售。

御筑公司向一审法院起诉请求：1.判令解除御筑公司、何晓燕之间订立的《商品房买卖合同（预售）》，编号为201609121B6D53404463；2.判令何晓燕向御筑公司支付违约金393308元；3.判令何晓燕协助御筑公司办理解除上述《商品房买卖合同（预售）》备案手续，并承担解除本合同所产生的全部税费；4.判令何晓燕承担御筑公司为实现债权支出的律师费16600元；5.本案诉讼费由何晓燕承担。

一审法院认定事实：御筑公司与何晓燕于2016年9月12日签订了一份《商品房买卖合同（预售）》编号为201609121B6D53404463，何晓燕向御筑公司购买位于东莞市××镇村××村××路××住宅楼××号商品房，合同约定：第一条注明土地使用期限至2063年9月29日；约定商品房套内建筑面积247.55平方米，每平方15888.03元，总价款为3933083元；买受人通过贷款方式付款，应于2016年10月12日前支付首期房价款1183083元，余款275万元由何晓燕向银行申请贷款支付。

合同附件十一补充协议第二条约定：买受人在签订本合同时，已清楚知悉现行国家限贷限购政策，确认自身满足现有银行按揭贷款政策。

如因买受人自身原因及政策变动导致贷款申请未获批准或批准的贷款金额少于买受人申请的金额，买受人应当在银行或者出卖人发出书面通知后15日内选择将剩余楼款一次性支付给出卖人。

如买受人未在上述期限内向出卖人变更付款方式并支付全款的，出卖人有权解除合同，并要求买受人按商品房价款10%向出卖人支付违约金，同时，买受人应当协助出卖人办理本合同的解除手续，并承担解除本合同所产生的全部税费（包括但不限于诉讼费、公证费、律师费等）。

2016年8月27日,御筑公司与何晓燕签订一份《《认购书》》，何晓燕向御筑公司认购案涉商品房，标准总价4207052元，优惠折扣：总价减七万乘开盘九九折，成交总价为4095681元，认购方式为银行按揭，定金5万元，首期30%为1235681元，贷款70%为286万元，买方须于签署本《认购书》之日起七日内即2016年9月2日前到售楼处签订商品房买卖合同；还约定：买方在签署本《认购书》之前，已熟悉并同意卖方公示的正式《商品房买卖合同》约定的条款及内容，如因买方原因不符合银行按揭条件或逾期签署《商品房买卖合同》，由此所产生的一切费用及责任由买方负责。

付款情况：何晓燕在2016年8月26日向御筑公司支付定金5万元；2016年9月12日支付首期款1133083元。

但至今何晓燕尚未支付剩余房款也未办理贷款。

御筑公司为本案委托律师，支出律师费16600元。

御筑公司认为何晓燕逾期支付购房款构成违约。

何晓燕主张御筑公司违约在先：1.御筑公司的售楼员告知一次性付款有优惠，但没有明确优惠幅度，房子有围墙、有地下车库，御筑公司没有告知土地使用期限，在签订合同后，才发现房子没有围墙，停车位被转卖，何晓燕要求御筑公司给予合理答复，但是御筑公司一直没有答复；2.御筑公司签订合同时未对“土地使用期限”“按揭部分30日内付清”“15日内将剩余楼款一次性支付给出卖人”等约定，存在欺诈行为，相应条款无效，以上主张提供宣传册、《认购书》、收款收据佐证。

御筑公司回应：1.《认购书》明确了已经熟悉并同意卖方公示的商品房买卖合同，《认购书》也明确了付款方式为按揭付款，不存在一次性付款的情况；2.关于围墙和停车位都是何晓燕单方陈述，没有依据；3.何晓燕签署了购买风险提示，明确提醒了土地使用年限、商品房买卖合同内容、补充协议的内容，销售现场的墙壁上也有公示土地使用年限等内容。

对此一审法院认为：首先，根据《商品房买卖合同》的约定，何晓燕应当在签订合同时与银行办理按揭手续，并确保银行按揭部分在30日内付清，否则何晓燕应当在15日内将剩余楼款一次性支付给御筑公司。

现合同签订至今超过两年，何晓燕没有办理银行按揭手续，也没有支付剩余楼款，明显构成违约。

其次，对于何晓燕抗辩的御筑公司违约在先的问题。

1.对于一次性付款优惠的问题，何晓燕主张御筑公司承诺有优惠但是没有明确优惠额度，在无法协商获得优惠额度的情况下，应当依照合同履行付款义务，而不是一拖再拖，至今尚未支付剩余房款，明显构成违约。

《认购书》虽然在支付定金5万元的后一天签订，但是也不影响《认购书》相关事项的告知说明，且《认购书》上付款方式也是按揭付款，一次性付款也已经用斜线/划掉，何晓燕陈述《认购书》上付款方式为空白并不属实，《认购书》与《商品房买卖合同》约定的付款方式也是一致的，所以何晓燕以此作为不支付购房款的抗辩是不成立的；2.土地使用年限的问题，何晓燕签名确认的购买风险提示以及《商品房买卖合同》的第一条均明确了土地使用年限，并且售楼现场墙壁上也有公示，众所周知，土地使用年限是购买房屋时的重要参考因素，何晓燕作为地产销售行业的人员，应当更加了解土地使用年限的重要性，故何晓燕主张御筑公司故意隐瞒土地使用年限不成立；3.关于围墙和停车位的问题，何晓燕没有提交证据证明案涉商品房设计方案中或已承诺所在小区别墅区与高层楼房之间存在围墙围闭，也没有证据证明何晓燕已经购买停车位或承诺赠送停车位，何晓燕主张御筑公司违约证据不足；4.另外，《商品房买卖合同》附件十一补充协议中约定“按揭部分30日内付清”“15日内将剩余楼款一次性支付给出卖人”等内容，是关于房款支付方式和支付期限，是合同必不可少的内容，即使合同正文空白处以××划掉，但是并不影响双方在合同附件约定相关的内容。

而且，包括付定金、签《认购书》、签合同在内何晓燕至少三次前往御筑公司售楼处了解案涉房屋情况。

何晓燕主张御筑公司存在欺诈，依据不足。

综上，一审法院认为，何晓燕逾期支付房款构成违约。

何晓燕主张御筑公司违约在先，依据不足，不予采信。

何晓燕诉御筑公司要求对房屋进行围闭、停止出售停车位并赔偿损失的案件已立案，案号为（2018）粤1973民初17483号。

何晓燕以此为由，请求本案中止审理。

一审认为本案涉及商品房买卖合同应否解除，而（2018）粤1973民初17483号案件请求权的基础是商品房买卖合同继续履行，所以本案的审理结果直接影响（2018）粤1973民初17483号案件的审理，（2018）粤1973民初17483号案件必须以本案的审理结果作为依据，所以本案并不需要中止审理。

故对于何晓燕中止审理的申请，一审法院不予准许。

一审法院认为，本案争议焦点为争议焦点为：一、《商品房买卖合同（预售）》应否解除；二、何晓燕违约责任的承担；三、律师费的问题。

根据双方的合同约定，何晓燕逾期支付购房款，“出卖人有权解除合同，并要求买受人按商品房价款10%向出卖人支付违约金，同时，买受人应当协助出卖人办理本合同的解除手续，并承担解除本合同所产生的全部税费”，故御筑公司请求解除与何晓燕之间签订的《商品房买卖合同（预售）》，予以支持。

何晓燕应当向御筑公司支付3933083元×10%=393308元的违约金，并承担御筑公司为此支出的律师费16600元，御筑公司上述诉讼请求，予以支持。

合同解除后，御筑公司收取的定金及首期房款应当退回何晓燕，为避免诉累，上述应付款项可在御筑公司应退回的购房款中予以扣减。

案涉《商品房买卖合同》解除后，何晓燕应当协助御筑公司解除《商品房买卖合同》备案手续，并承担相应的费用。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认解除御筑公司与何晓燕于2016年9月12日签订的《商品房买卖合同（预售）》，编号为201609121B6D53404463；二、何晓燕应在判决发生法律效力之日起五日内支付御筑公司违约金393308元；三、何晓燕应在判决发生法律效力之日起五日内支付御筑公司律师费16600元；四、何晓燕应在判决发生法律效力之日起五日内协助御筑公司办理解除《商品房买卖合同（预售）》编号为201609121B6D53404463的备案登记手续，并承担相应费用。

一审案件受理费3724元，由何晓燕负担。

本院二审期间，何晓燕向本院补充提交了申诉书、照片、短信等，用以证明案涉房地产项目有多个业主就何晓燕抗辩列举的开发商不诚信问题向东莞市横沥镇人民政府进行投诉，寻求政府介入和解决，并自行组织业主在小区进行维权。

另，何晓燕主张于2017年10月19日向御筑公司委托的律师叶某（手机号码137××××1820）发出短信，用以证明何晓燕于该日再次就楼款支付问题询问开发商意见，但对方一直未予答复。

御筑公司确认叶某是其委托办理商品房签约的法律服务人员。

御筑公司则向本院提交了如下证据：1.手机短信、履约告知函、快递单，以证明其于2017年4月6日以短信通知何晓燕付款，于2017年5月11日以短信方式向何晓燕告知其御筑公司的收款账户，于2018年1月20日向何晓燕在签订《商品房买卖合同（预售）》时约定的买受人通讯地址发出履约告知函。

2.解除合同通知书、解除商品房买卖合同手续催办通知书，用以证明御筑公司书面通知何晓燕解除合同及办理相关手续。

经质证，何晓燕不予认可短信发出人的代表资格与权限，且认为履约告知函、解除合同通知书并未经其本人签收，而履约告知函的落款日期为2017年9月15日，于2018年1月20日邮寄不正常。

本院经审理对一审查明的事实予以确认。

另查明：案涉《商品房买卖合同（预售）》第七条约定，首期房款1183083元于2016年10月12日前支付，余款275万元申请商业贷款。

第八条约定，买受人未按约定时间付款的，双方同意按照附件十一补充协议处理。

亦即：1.买受人应在签署本合同时与按揭银行办理按揭相关手续，提供相关贷款资料。

在签订本合同后确保银行按揭部分30日内付清。

如因自身原因及政策变动导致贷款申请未获批准或者批准的贷款金额少于买受人申请金额，买受人应在银行或者出卖人发出书面通知后15日内选择将剩余楼款一次性支付给出卖人。

否则，出卖人有权解除合同，并要求买受人支付10%的违约金，买受人因协助出卖人办理合同解除的手续，并承担解除合同产生的全部税费（包括但不限于诉讼费、律师费等）。

2.补充本合同第八条第2种方式的约定：买方如无正当理由未按照合同第七条约定的期限付款，按如下方式处理：⑴逾期天数未超过90日的，自约定应付款期限届满日之次日起至实际全额支付应付款之日止，买方按日向买方支付应付款万分之三的违约金，合同继续履行；⑵逾期超过90日的，卖方有权解除合同，自解除合同通知送达卖方之日起7日内按累计应付款的10%从买方已经支付的款项中扣除违约金。

《商品房买卖合同（预售）》第十二条约定，出卖人未按约定时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照本合同附件十一补充协议执行。

但是，附件十一补充协议对开发商逾期交房的违约责任并未作出约定。

此外，《商品房买卖合同（预售）》第二十五条约定，“出卖人和买受人保证在本合同中记载的通讯地址、联系电话均证实有效。

任何根据本合同发出的文件，均应采用书面形式，以邮政快递或公告方式送达对方。

……。

”本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院二审应针对何晓燕上诉请求的有关事实和适用法律问题进行审查。

根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点在于：1.一审诉讼程序是否合法；2.何晓燕是否构成违约以及如何确定其民事责任。

对此，本院作如下分析和认定：关于诉讼程序问题。

何晓燕在一审法院（2018)粤1973民初17483号案件诉讼请求的前提和基础是案涉