安徽省凤台县人民法院民 事 判 决 书（2021）皖0421民初10号原告：文凤，女，1994年2月14日出生，汉族，住重庆市合川区。

委托诉讼代理人：张蕾，北京德恒（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李刘玲，北京德恒（合肥）律师事务所律师。

被告：凤台渝安房地产开发有限公司，住所地安徽省淮南市凤台县凤台经济开发区黑龙潭社区国土局家属院401。

法定代表人：张顺伦，该公司执行董事兼总经理。

诉讼代表人：凤台渝安房地产开发有限公司管理人。

委托诉讼代理人：张玉文，安徽美林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈**龙，安徽美林律师事务所律师。

第三人：安徽凤台经济开发区管理委员会，住所地安徽凤台经济开发区管理委员会。

负责人：徐涛，该单位主任。

委托诉讼代理人：康辉，男，该单位副主任。

委托诉讼代理人：章昶永，北京京师（合肥）律师事务所律师。

原告文凤与被告凤台渝安房地产开发有限公司（以下简称渝安公司）、第三人安徽凤台经济开发区管理委员会（以下简称管委会）破产债权确认纠纷一案，本院于2021年1月4日立案受理后，依法适用普通程序，于2021年4月8日公开开庭进行了审理。

原告文凤及其委托诉讼代理人张蕾、李刘玲到庭参加诉讼，被告渝安公司的委托诉讼代理人张玉文、陈**龙到庭参加诉讼，第三人管委会的委托诉讼代理人康辉、章昶永到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

文凤向本院提出诉讼请求：判令确认文凤对抵押的房产（A1-4号楼501、502、503、504、601、602、603、604、1101、1102、1103、1104、1201、1202、1203、1204、1504、1601、1602,A1-2号楼109-209、110-210,A1-4号楼110-210、111-211）在2500000元内享有优先受偿权。

在庭审中，文凤变更该项诉讼请求为判令确认文凤对抵押的房产（A1-4号楼503、504、A1-4号楼111-211）在2500000元内享有优先受偿权。

事实和理由：2016年4月7日，廖凡因与重庆福特佳房地产开发有限公司（以下简称福特佳公司）、渝安公司、张冬、张顺伦、宋忠会民间借贷纠纷向重庆市合川区人民法院提起诉讼，经主持调解，达成和解协议，由该院作出（2016）渝0117民初3421号民事调解书，确认福特佳公司于2017年2月10日前偿还所欠廖凡全部借款，渝安公司、张冬、张顺伦、宋忠会对上述款项承担连带清偿责任。

之后，福特佳公司、渝安公司、张冬、张顺伦、宋忠会（以下简称渝安公司等债务人）偿还了162.5万元。

2018年10月16日，廖凡将剩余债权总额1625万元分别转让给文凤250万元、廖兰531.25元、陈孝毅250万元、池开川125万元。

由于渝安公司等债务人未偿还剩余借款，廖凡向法院申请强制执行。

2018年10月17日，在执行法院主持下，廖凡与渝安公司等债务人达成《执行和解协议》确认渝安公司等债务人欠本息合计1787.5万元，其中162.5万元以现金偿还，剩余1625万元由渝安公司用“东方国际”项目房屋（相关房屋见清单）抵偿。

由于政策等原因，暂无法将前述抵债房屋办理备案登记，廖凡与渝安公司约定将抵债房屋抵押登记到廖凡或廖凡指定的第三人名下。

2018年10月19日，廖凡与渝安公司等债务人及管委员会签订《协议》，约定将《执行和解协议》中约定抵偿给廖凡的房屋及该地块上的所有在建房屋及土地全部抵押给管委员会，并于2019年4月23日办理了抵押登记。

2020年3月26日，渝安公司被依法裁定受理破产清算，并指定安徽美林律师事务所担任破产管理人。

文凤向破产管理人申报债权，破产管理人核定文凤享有有效破产债权总额为250万元，均为普通债权。

文凤认为尽管抵债房屋抵押登记在管委员会名下，但此为三方协议确认的，并不产生抵押权与债权实质上分离，文凤应享有被告提供的抵押房产作为债权的担保，因此文凤所享有的债权应为优先债权。

渝安公司辩称，1．文凤的诉讼请求错误，其诉请中的相关房产实际上是在建工程；2．抵押的范围应当都是A1-2号楼的，文凤的诉讼请求存在问题，不应当得到支持；3．本案的抵押权人为管委员会，并非是文凤，没有证据证明管委会为其代持抵押权，即便是代持，根据破产法规定的清偿顺序，文凤也无法实现其抵押权；4．涉案房屋的住宅部分已经全部销售给了管委员会，用于安置拆迁户，拆迁安置房屋应当优先获得受偿。

管委会称，1．在本次破产程序中管委会享有的债权性质为业主类债权；2．文凤提出的商业部分房产不在管委会购买范围内，对此不发表意见；3．文凤主张的抵押权是否成立、有效，请法院依法认定，但是需要强调的是管委会享有购买范围内所有房屋的优先权优先于工程价款优先权和抵押权；4．其他意见同渝安公司。

本案当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：廖凡因与渝安公司等债务人民间借贷纠纷于2016年4月7日向重庆市合川区人民法院提起诉讼，经调解，廖凡与上述债务人达成和解协议，该院于2016年11月8日作出（2016）渝0117民初3421号民事调解书确认：福特佳公司于2017年2月10日前偿还所欠廖凡全部借款，渝安公司、张冬、张顺伦、宋忠会对上述款项承担连带清偿责任。

之后，渝安公司等债务人偿还了162.5万元。

2018年10月16日，廖凡将剩余债权总额1625万元分别转让给文凤250万元、廖兰531.25元、陈孝毅250万元、池开川125万元，并将债权转让情况通知了上述债务人。

由于上述债务人未按期履行剩余借款的偿还义务，廖凡向法院申请强制执行。

2018年10月17日，在执行法院主持下，廖凡与上述债务人达成《执行和解协议》约定：渝安公司等债务人欠本息合计1787.5万元，其中162.5万元以现金偿还，剩余1625万元由渝安公司用“东方国际”项目房屋（A1-4号楼501、502、503、504、601、602、603、604、1101、1102、1103、1104、1201-1202、1203、1204、1504、1601、1602,A1-2号楼109-209、110-210,A1-4号楼110-210、111-211）抵偿。

由于政策等原因，暂无法将前述抵债房屋办理备案登记，2018年10月19日，廖凡与渝安公司等债务人及管委员会签订《协议》，约定将《执行和解协议》中约定抵偿给廖凡的房屋及该地块上的所有在建房屋及土地全部抵押至管委员会名下，于2019年4月23日办理了抵押登记。

由于渝安公司不能清偿其他到期债务，本院于2020年3月26日裁定受理对渝安公司进行破产清算的申请，并指定安徽美林律师事务所担任破产管理人。

文凤向破产管理人申报债权，破产管理人作出《申报债权初审结论通知书》【（2020）渝安破管字第024-136号】，认定文凤享有有效破产债权总额为250万元，其中普通债权250万元，优先债权0元。

文凤对破产管理人作出的结论不服，向破产管理人提交《债权异议书》。

2020年12月1日，破产管理人作出《破产债权复审结论》、《申报债权复审结论通知书》【（2020）渝安破管字第024-136-1号】，认定结论与初审结论一致。

文凤认为尽管抵债房屋抵押登记管委员会名下，但此事实由文凤、渝安公司指令、确认，并不产生抵押权与债权实质上分离，文凤对前述抵押登记的房产应享有抵押权，破产管理将文凤申报的债权认定为普通债权背离事实和法律，为维护合法权益，依法提起诉讼。

本院认为，文凤是否对案涉房屋享有抵押权是本案当事人争议的主要问题。

所谓抵押权是指，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿，债权人为抵押权人、债务人或者第三人为抵押人，被担保的债权债务为主合同债权债务、担保合同为主合同的从合同。

担保物权的设立须具有为保障特定债权债务即主债权债务合同实现之目的而设立担保合同的共同意思表示。

廖凡与渝安公司等债务人基于其之间的“民间借贷”关系，在执行程序中经协商达成《执行和解协议》约定渝安公司将开发建设的“东方国际”项目部分房产通过以物抵债的方式作价抵偿其之间的债务，因此，当事人文凤受让廖凡的债权后与渝安公司等债务人之间成立“以房抵债”法律关系，为“新债”。

另外，文凤受让廖凡对渝安公司等债务人之间的“民间借贷”部分债权，其之间还存在原来的“民间借贷”关系，为“旧债”。

鉴于“以物抵债”的诺成性，且当事人无以“新债”消灭“旧债”的明确意思表示，因此，文凤与渝安公司等债务人之间的“新债”与“旧债”同时存在，文凤可以择其一行使权利。

渝安公司进入破产程序后，文凤向破产管理人债权申报，破产管理人对其破产债权进行审核后，仅认定双方基于“民间借贷”关系产生的债权债务及数额，而否决了《执行和解协议》及《协议》中的关于“以房抵债”和“抵押登记”，文凤对“民间借贷”数额未提出异议，但其主张“民间借贷”债权应具有基于《执行和解协议》和《协议》而设定的抵押优先权。

显然，该主张违背了“新债”与“旧债”之间的相互独立性和择一行使的规则。

而且，文凤提供的证据不能证明渝安公司以及管委会具有为案涉“民间借贷”提供抵押担保的意思表示和进行抵押登记的行为。

另外，文凤依据《执行和解协议》、《协议》以及《不动产登记证明》主张其享有对案涉“以房抵债”房屋的抵押权。

担保物权的设立是法律基于对民事主体意思自治予以认可和保护而作出的一种制度性安排，根据法律规定，设立担保物权应当订立担保合同。

通过对《协议》第二页第二行“现经甲乙丙三方友好协商，由凤台渝安房地产开发有限公司将包括拟抵偿给廖凡的上述房屋及该地块上的所有在建房屋及土地全部抵押至丙方名下。

丙方承诺：愿按甲乙双方所签《执行和解协议》约定的方式协助甲乙双方实现乙方“以房抵债”的实现。

丙方不对甲方的债权清偿提供担保……”来看，渝安公司作为债务人并不具有通过提供以“以房抵债”的房屋为“以房抵债”之债权债务的实现进行抵押担保的明确意思表示，而仅仅是三方一致同意将包括“以房抵债”的房屋在内的房屋、土地办理抵押手续登记在管委会名下，因此，文凤与渝安公司之间并不存在抵押合同法律关系。

综上