吉林省吉林市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）吉02行终24号上诉人（原审原告）：娄道全，男，1943年1月19日出生，汉族，农民，户籍所在地磐石市，现住磐石市。

委托诉讼代理人：娄德友，男，1969年11月23日出生，汉族，户籍所在地磐石市，现住磐石市，系娄德友之子。

被上诉人（原审被告）：磐石市公安局，住所地磐石市经济开发区阜康大路558号。

法定代表人：周波，局长。

出庭负责人：李大权，副局长。

委托诉讼代理人：赵利国，磐石市公安局法制大队民警。

委托诉讼代理人：鞠龙华，磐石市公安局法制大队民警。

上诉人娄道全因诉被上诉人磐石市公安局撤销终止案件调查决定一案，不服吉林省磐石市人民法院（2020）吉0284行初35号行政判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人娄道全及委托诉讼代理人娄德友，被上诉人磐石市公安局的副局长李大权，委托诉讼代理人赵利国、鞠龙华到庭参加诉讼。

原审判决认定：娄道全系磐石市村民。

2020年9月14日，在磐石市农业农村局三楼，娄道全要求该局副局长乔云波为其解决土地确权问题未果，遂拽乔云波衣领，乔云波将娄道全拽衣领的手拉下。

嗣后，娄道全通过110报警，称其在磐石市农业农村局三楼，因办理个人业务问题与农业局工作人员发生纠纷，后被工作人员殴打。

磐石市公安局经济开发区派出所接警后指派民警出警，于当日受理该案。

娄道全住院治疗。

磐石市公安局经过调查认为，该案没有违法事实，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第二百五十九条之规定，于2020年10月13日作出《磐公（开）行终止决字［2020］21号终止案件调查决定书》，决定终止调查，并通过国内挂号信方式向娄道全进行了送达。

原审法院认为：一、《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条规定：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。

为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限。

”磐石市公安局经济开发区派出所于2020年9月14日受理该案，于2020年10月13日作出终止调查决定书，未超过法定办理期限。

二、《公安机关办理行政案件程序规定》第二百五十九条规定，经过调查，发现行政案件具有下列情形之一的，经公安派出所、县级公安机关办案部门或者出入境边防检查机关以上负责人批准，终止调查：（一）没有违法事实的；（二）违法行为已过追究时效的；（三）违法嫌疑人死亡的；（四）其他需要终止调查的情形。

参照原国务院法制办公室秘书行政司作出的《关于对国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示的复函》（国法秘函［2005］256号）规定精神，行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于治安管理处罚条例规定的违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚。

本案中，乔云波执行职务时的行为，不属于治安管理处罚条例规定的违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚。

磐石市公安局开发区派出所接警后经过调查，经负责人批准后，作出《磐公（开）行终止决字［2020］21号终止案件调查决定书》，符合上述规定。

综上所述，被告磐石市公安局作出的《磐公（开）行终止决字［2020］21号终止案件调查决定书》，认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。

原告娄道全要求撤销被告磐石市公安局作出的《磐公（开）行终止决字［2020］21号终止案件调查决定书》，责令被告磐石市公安局继续对案件进行调查，并依法给予乔云波治安行政处罚的诉讼请求，没有事实及法律依据，法院不予支持。

依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条、《公安机关办理行政案件程序规定》第二百五十九条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回娄道全的诉讼请求。

上诉人娄道全上诉称：一、一审判决事实不清，认定事实错误。

（一）乔云波故意、恶意伤害行为清楚，一审法院对娄道全受伤原因没有审清，认定侵害人乔云波没有故意、恶意伤害事实是错误的。

娄道全有被扭伤结果，有被扭倒在磐石市农业农村局走廊地上和被120车运送到医院住院治疗事实，这么严重的伤害结果凭乔云波将娄道全的手拉下来无法做到，如果没有故意和恶意的伤害行为不会产生这么严重的伤害结果。

因此磐石市公安局认定乔云波没有违法事实和一审法院认定乔云波将娄道全的手拉下而没有故意和恶意伤害的事实是错误的。

（二）一审法院认定磐石市公安局作出终止决定书程序合法是错误的。

1.一审法院认定磐石市公安局作出的决定书未超过法定办案期限是错误的，娄道全起诉时提供的决定书是派出所不让签字就不给决定书时拍照打印出来的，不是公安局送达给当事人的，一审认定磐石市公安局通过国内挂号信方式送达的决定书至今娄道全也没有收到，而且磐石市公安局也没有提供挂号信的邮寄凭证、法定期限内的邮寄日期和邮件电子行程轨迹记录，因此一审法院审判事实不清和认定事实错误。

2.一审法院没有说明磐石市公安局提供了公安机关负责人签名的终止调查决定书的批准书属事实不清，没有经公安机关负责人批准的终止调查决定书是违反《公安机关办理行政案件程序规定》法定程序的。

3.乔云波没有依法执行职务，而是不依法履行法定职责和不依法执行职务，并对依据《中华人民共和国宪法》规定行使权利的人进行伤害，不属于国法秘函［2005］256号文件规定的保护对象，其伤害他人行为纯属个人行为，不是执行职务行为，因此一审法院认定乔云波的行为属执行职务行为事实错误。

《中华人民共和国农村土地承包法》规定土地承包经营权采取转让和互换方式流转的，当事人要求登记的，应该向县级以上地方人民政府申请登记。

《吉林省2014农村土地承包经营权确权登记颁证试点工作方案》规定在土地确权登记过程中，当事人提出土地承包经营权变更登记申请，由县级农村土地承包管理部门依法办理，娄道全依法多次向磐石市农业农村局提出变更登记符合法律规定，以乔云波为首的“官霸”拒不给予受理，向乡政府和信访局等没有法定办理权限的部门推脱，不依法履职，娄道全拉他去纪委评理是正当合法要求，一审法院没有审清事实和伤害娄道全原因，而是认定违法者依法执行职务，有悖人民法院司法公正，认定事实严重错误。

二、一审法院适用法律错误。

国法秘函［2005］256号文件规定的保护对象是依法执行职务的国家机关工作人员，而乔云波不依法履行法定职责，其伤人的前提和行为性质不属于依法正常执行职务，一审法院适用该规定是适用法律错误。

娄道全只是拉乔云波去纪委评理，没有对乔云波造成伤害，符合社会正义要求，乔云波恶意故意伤害娄道全，造成严重伤害后果，不依法履行法定职责，不是正常依法执行职务，其行为严重破坏社会治安和法律秩序，应适用《中华人民共和国治安管理处罚法》进行制裁。

另外，磐石市公安局在诉讼中没有使用该规定抗辩，是一审在庭审中引导和要求下才提出的。

三、一审法院没有依法审判。

国法秘函[2005]256号文件不是法律，其来源与适用对象是个案，在法律使用上不具有普遍效力，更不是所有国家机关工作人员逃避治安管理处罚法制裁的护身符，而且已经是作废的文件。

人民法院办案的依据是法律而不是文件，如果在本案中使用该文件．请审判法院出具立法和司法权限机关的法律文件或个案使用意思表示，而不要去引用，中国法律体系是大陆法而不是判例法。

综上所述，乔云波故意、恶意伤害娄道全，造成严重后果，伤害事实清楚，证据确实充分，磐石市公安局办案程序严重违法，适用法律错误，请二审法院依法撤销一审判决，判令磐石市公安局对乔云波进行行政处罚。

被上诉人磐石市公安局答辩称：一、一审判决认定事实清楚。

一审法院认定事实有违法嫌疑人陈述和申辩、被害人陈述。

证人证言等证据证实，是正确的，上诉人的上诉理由没有证据支持。

被上诉人所作行政行为程序合法。

被上诉人于2020年9月14日受案，2020年10月13日作出终止案件调查决定，终止案件调查决定当日送达当事人乔云波，乔云波也在该决定书上签字。

被上诉人向法院提交了呈请终止案件调查报告书，上有负责人签名，审批程序合法。

二、一审判决适用法律正确。

最高人民法院[2008]赔他字第2号复函对于行使职权作出了认定，不论是职权内还是职权外，只要是客观上与职权有关，就是职务行为，乔云波是国家工作人员，在工作时间，工作场所接待上诉人，符合国法秘函[2005]256号复函规定的主体要件和职务行为。

一审判决正确，请求二审予以维持。

上诉人娄道全对磐石市公安局一审提出的证据补充发表质证意见认为挂号信发出的时间超出了办案期限，在对乔云波的询问笔录中，乔云波陈述中已经体现出有动手伤害娄道全的行为。

上诉人娄道全申请调取事发时磐石市农业农村局走廊监控录像，用以证明乔云波动手伤害娄道全。

各方当事人二审无其他证据提交，其他质证意见与一审一致。

本院依据娄道全的调取证据申请，向磐石市农业农村局调取监控录像，磐石市农业农村局向本院提交说明，其办公室楼内监控摄像头只在楼层楼梯入口处配置，不能监控到办公楼走廊整体。

对于该监控录像无法取得的后果，将在论理中予以说明。

本