湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终2629号上诉人（原审被告）：武汉七星德宝汽车服务有限公司，住所地武汉市东西湖区二雅路66号（6），统一社会信用代码91420103303727004C。

法定代表人：贺琳，总经理。

委托诉讼代理人：周克静，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：黄家红，男，1967年11月4日出生，汉族，住武汉市汉阳区。

委托诉讼代理人：胡汉平，湖北创智律师事务所律师。

上诉人武汉七星德宝汽车服务有限公司（以下简称七星德宝公司）因与被上诉人黄家红建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112民初5568号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

七星德宝公司上诉称：一审判决认定事实不清，应当查明事实后依法改判。

1、本案的争议焦点在于鉴定意见中推断性意见是否应当扣减。

本案中鉴定机构出具鉴定意见为“未完工工程造价为：．．．．．推断性意见344274元，其中①土方工程造价232700.52元；②拆除工程造价：111573.83元”。

黄家红在一审庭审过程中以及鉴定过程中多次陈述其土方工程和拆除工程未全面按照合同约定履行，其土地平整是在原有基础上实施的，并没有全面开挖填方平整。

正因为如此，鉴定机构无法核实工程量，才对土方工程和拆除工程做出推断性意见。

另外，我方提交了黄家红实施土方工程和拆除工程原始的单据，这些单据是黄家红在鉴定过程中提交给鉴定机构的，上述单据总计为97780元，应当按照上述单据金额确定土方工程造价和拆除工程造价。

2、双方约定以实际审计结果作为结算依据。

但黄家红一直未能提供原始施工资料，因此无法完成鉴定，其责任在黄家红一方。

一审认为七星德宝公司怠于履行审计业务，构成违约，应当承担违约金没有事实依据，违约金应当自判决生效之日起计算。

综上，一审判决认定事实不清，请求依法改判为“七星德宝公司于判决生效后十日内向黄家红支付工程款835582元及违约金（以欠付工程款为本金，按照年利率4.75％的标准，从本判决生效之日起计算）”。

黄家红答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。

请求驳回上诉，维持原判。

夏亚梅未陈述答辩意见。

黄家红向一审法院起诉请求：1、七星德宝公司支付黄家红工程款1590000元、利息21641.25元，共计1611641.25元；2、本案诉讼费由七星德宝公司承担。

一审审理中，黄家红变更第一项诉讼请求为：七星德宝公司支付黄家红工程款1082076元及利息（其中200000元本金，按照年利率4.75%的标准，从2018年3月20日计算至判决确定的给付之日，其中882076元本金从2018年9月30日计算至判决确定的给付之日）。

一审法院查明，2016年11月8日，七星德宝公司（甲方）与黄家红（乙方）签订《驾校考场工程施工合同》，双方关于东西湖区东吴大道吴西路武汉七星德宝驾校考场道路及排水工程约定了工程内容、施工日期、工程质量、工程验收、合同价款及结算等内容。

其中，关于合同价款及结算方法约定，本工程包干价为300万元，包干价包含人工费、材料费、机械费、管理费、利润等。

关于付款方式约定，乙方完成路基设施，摊铺沥青路面之前，甲方第一次付款60万元，乙方收到款项后开始沥青路面的施工；2017年5月30日之前甲方付款30万元；2017年8月30日之前甲方付款40万元；2017年12月1日前付款40万元；2018年2月28日前付款40万元；2018年5月31日前付款30万元；2018年8月31日前付款30万元；2018年11月30日前付款30万元。

甲方派专人（姓名：杨斌，手机：189××××0121）负责施工现场的协调工作，增加、减少工程量、部分结算单均需要此专人签字。

关于违约责任约定，甲方未能按照合同约定支付相应款项，每逾期一天违约金1000元，并且乙方有权要求甲方赔偿损失及结清余下所有工程款项。

双方就本合同未尽事宜经洽谈达成补充协议，补充协议视为本合同的组成部分，效力相同。

双方就变更本合同约定事项而达成书面变更协议的，以书面变更协议为准，变更协议如无约定不得作为依据追究本合同已履行部分的违约责任。

甲方七星德宝公司的委托人杨某及乙方黄家红分别签字确认，并加盖七星德宝公司合同专用章。

2016年12月6日，七星德宝公司（甲方）与黄家红（乙方）签订《合同补充协议书》，约定双方在原合同基础上增加合同条款部分内容：1、甲方与乙方约定的位于科目二考场及训练场上坡起步路面基层减力墙及砼硬化164686元；2、外围增加砖砌排水沟明沟67080元；3、山体围墙滑坡护坡16766元；4、第二驾校硬化包干价100000元。

本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等法律效力。

2017年6月13日，黄家红制作《驾校考场工程结算书》，载明：一、合同内结算（按照合同包干价300万核算），1、土石方工程完成100%，结算金额231900.06元；2、道路工程（水稳层完成75%，沥青未做，路沿石完成75%），结算金额917049.11元；3、市政管网工程（除井盖、井座未安装外，其他均已完成），结算金额222305.16元；4、拆除工程（已完成），结算金额111190.03元。

二、考场场地硬化262799.54元。

三、合同内增补工程结算248533元。

上述工程结算总额1993776.9元。

2017年9月15日，七星德宝公司委托人杨某在上述结算书上签名，确认情况属实。

2017年9月14日，七星德宝公司出具情况说明，载明：“七星德宝公司与黄家红签订的驾校考场工程施工项目，目前因租赁土地方武汉传祺投资公司办理建筑用地项目批文工程搁置。

但目前根据新修订的《机动车驾驶人考试内容和方法》七星德宝公司需对此场地（吴家山七雄路口）进行部分改造。

此改造为七星德宝公司行为，不影响原与黄家红场地工程的复验及验收工程的款项清偿。

同时，改造中使用的部分沙石材料与后期复验工作完毕后一起支付工程款”。

2018年2月11日，七星德宝公司与黄家红签订《工程结算说明》，确认建设方七星德宝公司与施工方黄家红于2016年11月8日签订驾校考场工程施工合同，因项目方股东武汉传祺实业发展有限公司负责建设用地许可证办理无法完成，导致项目搁浅，此项目于2017年1月停工，建设方已支付前期开工施工费390000元整。

现通过建设方与施工方沟通终止项目，进行施工实际清算。

施工方报价即工程结算价为1990000元，建设方将聘请第三方公司进行项目实际工程审计，费用由建设方承担，在审计结果未出之前，建设方承诺于2018年3月20日前支付不低于200000元的工程预付款，余款于实际审计工作结束后，双方认可的金额，在原合同规定的时间2018年9月30日之前结清。

一审审理中，双方确认，合同履行期间七星德宝公司已支付合同款400000元。

还确认，《合同补充协议书》所约定的第二驾校硬化包干价100000元，不属于本案诉争工程项目，黄家红已施工，七星德宝公司亦已付清该项工程款，不在本案争议之列。

七星德宝公司另确认，工程施工前的拆除工程黄家红已完成。

经黄家红申请，证人杨某出庭作证，证实《驾校考场工程施工合同》、《驾校考场工程结算书》系其代表七星德宝公司与黄家红签订。

在签订合同前，杨某向黄家红提供案外人关于本案考场施工制作的投标总价明细表，投标总金额为3029801.42元。

七星德宝公司与黄家红签订《驾校考场工程施工合同》所约定的工程包干价3000000元，系参考上述投标总价明细表。

经七星德宝公司申请，法院于2019年5月8日委托湖北寰宇工程造价咨询有限公司对施工合同及补充合同未完工部分进行鉴定。

2019年9月2日，该鉴定机构出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、本案工程施工合同价3000000元内未完工工程造价为：确定性意见1766456元，推断性意见344274元；2、本案工程补充协议部分未完工工程造价为：推断性意见83846元。

关于上述推断性意见，鉴定机构说明如下：1、鉴定意见中推断性意见344274元，包括土石方工程和拆除工程均属于合同内工程，因这两项工程的实体已灭失，不具备现场勘验条件。

当事人黄家红也不能提交确定其已完工工程造价金额的证据，七星德宝公司也不能提交可以确定非黄家红施工的工程造价金额的证据，故将此两项工程列为推断性意见中。

2、鉴定意见中补充协议工程未完工工程推断性意见83846元包括砖砌排水沟及滑坡护坡造价，属于合同补充协议内容，经现场勘验已施工，但七星德宝公司认为砖砌排水沟及滑坡护坡不是由黄家红施工，也未提交由第三方施工的证据，故将此两项工程列为推断性意见中。

另，七星德宝公司支付鉴定费50000元。

一审法院认为，黄家红作为不具备建筑施工资质的个人，其与七星德宝公司签订《驾校考场工程施工合同》、《合同补充协议书》违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应属无效。

本案合同所涉项目因七星德宝公司方原因搁浅停工，对于黄家红已施工部分可参照合同约定结算工程价款。

一审审理中，经七星德宝公司申请，法院依法委托湖北寰宇工程造价咨询有限公司对施工合同及补充合同未完工部分进行鉴定，根据双方确认的鉴定依据，鉴定机构出具鉴定意见为：1、本案工程施工合同价3000000元内未完工工程造价为：确定性意见1766456元，推断性意见344274元；2、本案工程补充协议部分未完工工程造价为：推断性意见83846元。

双方对于确定性意见不持异议，对于推断性意见所涉工程款是否应当作为未完工部分从总工程款中进行扣减持有争议，对此法院认定如下：其一，土石方工程和拆除工程均属于合同内工程，根据一审庭审中双方的确认及七星德宝公司委托人杨某签字确认的《驾校考场工程结算书》，上述工程已施工，故相应工程款不应扣减；其二，砖砌排水沟及滑坡护坡工程属于合同补充协议约定施工范围，经现场勘验已施工，且七星德宝公司委托人杨某签字认可的《驾校考场工程结算书》亦确认上述工程按补充协议约定的价款结算，故上述工程款不应扣减。

根据一审庭审中双方的确认，《合同补充协议书》所约定的第二驾校硬化包干价100000元，不属于本案诉争工程项目，双方已结清，不在本案争议之列，则施工合同及补充协议约定的工程价款为3248532元（3000000元+164686元+67080元+16766元），扣除未完工部分的工程款1766456元及已支付的工程款400000元，七星德宝公司还应支付1082076元。

故，对于黄家红要求七星德宝公司支付工程款1082076元的诉讼请求，法院予以支持。

根据《工程结算说明》约定：“在审计结果未出之前，建设方承诺于2018年3月20日前支付不低于200,000元的工程预付款，余款于实际审计工作结束后，双方认可的金额，在原合同规定的时间2018年9月30日之前结清”，七星德宝公司未按约定期限支付预付款，且怠于履行审计业务，构成违约，应承担违约金。

关于违约金的计算标准，合同约定：“甲方未能按照合同约定支付相应款项，每逾期一天违约金1000