广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）桂01民再68号 原审原告：广西北部湾银行股份有限公司南宁市五象广场支行，住所地南宁市青秀区锦春路**广西新谊金融投资大厦**。

负责人：玉艳萍，该行副行长。

委托诉讼代理人：冷宗晋，系广西北部湾银行职员。

委托诉讼代理人：李云韬，系广西北部湾银行职员。

原审被告：广西银承投资有限公司，住，住所地南宁市仙葫开发区仙葫大道**上水人家**楼******房/div> 法定代表人：谌斌，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张新平，系该公司职员。

原审被告：张肇波，男，1974年4月7日出生，汉族，身份证住址南宁市，现住南宁市兴宁区。

原审被告：伍关宗，男，1963年11月4日出生，汉族，身份证住址南宁市青秀区，现住南宁市青秀区。

原审原告广西北部湾银行股份有限公司南宁市五象广场支行（以下简称“北部湾银行南宁五象支行”）与原审被告广西银承投资有限公司（以下简称“银承公司”）、张肇波、伍关宗信用证开证纠纷一案，本院于2017年7月12日作出（2016）桂01民初250号民事判决。

该判决发生法律效力后，经本院院长提交审判委员会讨论，本院于2019年8月2日作出（2019）桂01民监7号民事裁定，决定再审本案。

本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。

原审原告北部湾银行南宁五象支行的委托诉讼代理人冷宗晋，银承公司的委托诉讼代理人张新平，原审被告张肇波、伍关宗到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

北部湾银行南宁五象支行再审中的诉讼请求：维持（2016）桂01民初250号民事判决，支持北部湾银行南宁五象支行的原审诉讼请求。

事实与理由：2014年1月15日，北部湾银行南宁五象支行与银承公司签订了《国内信用证开证合同》，约定开证金额为500万元，银承公司应提交开证保证金150万元做担保。

合同还约定银承公司违约导致北部湾银行南宁五象支行垫款的，银承公司除向北部湾银行南宁五象支行支付信用证下所有资金、费用外，还应自垫款之日起按每天信用证项下资金万分之五的利率支付利息。

2014年2月17日，北部湾银行南宁五象支行依约开立了不可撤销跟单信用证，信用证金额为500万元，付款方式为议付，付款期限为货物收据签发日后180天。

为保证上述债权的实现，北部湾银行南宁五象支行分别与银承公司签订了《最高额抵押合同》，与张肇波、伍关宗签订了《最高额保证合同》，具体合同如下：1．2014年1月15日，北部湾银行南宁五象支行与银承公司签订了《最高额抵押合同》，约定银承公司以其名下位于湖南省通道县的林权为上述债务提供抵押担保，并办理了抵押登记。

2．2013年2月4日，北部湾银行南宁五象支行与张肇波签订了《最高额保证合同》，约定张肇波对银承公司的上述债务承担连带保证担保责任。

3．2014年1月15日，北部湾银行南宁五象支行与伍关宗签订了《最高额保证合同》（合同编号：ＤＢ172114001541-1号），约定伍关宗对银承公司的上述债务承担连带保证担保责任。

北部湾银行南宁五象支行依约开立信用证后，银承公司未能依约付清合同项下款项，导致北部湾银行南宁五象支行于2014年8月18日形成垫款3476531.88元，且截止至2016年1月21日，已拖欠利息905636.55元，经北部湾银行南宁五象支行多次催收，其至今仍无法足额偿还北部湾银行南宁五象支行垫款本金和利息，已构成违约。

因此，北部湾银行南宁五象支行有权依据《国内信用证开证合同》、《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》的约定，要求银承公司立即向北部湾银行南宁五象支行支付信用证项下北部湾银行南宁五象支行垫款本金和利息，担保人承担相应的担保责任。

银承公司辩称，1、银承公司当时与北部湾银行南宁五象支行签订贷款合同时是有林权作为抵押担保的，为此银承公司出具了一份抵押合同后，再由当时的公司法定代表人张肇波签订一份《最高额保证合同》，而不需另找他人担保。

至于伍关宗为何出具《最高额保证合同》则不清楚具体缘由。

同时，银承公司从未要求伍关宗签署过《最高额保证合同》，在正常的担保贷款业务中，需要担保方、被担保方及银行三方签订协议，但北部湾银行南宁五象支行却未能提供该三方协议。

2、银承公司以当时购买的林权提供抵押担保，但之后却说林权是假的。

按道理来说，应先处理抵押物林权，然后再处理个人财产，这样个人和公司的财产就不会受到影响。

此外，涉案林权证是北部湾银行南宁五象支行与他人勾结办理，用于对银承公司进行虚假诉讼。

银承公司至今都未见过该林权证，直到查看北部湾银行南宁五象支行提交的诉讼材料时才知道有林权证。

银承公司曾要求北部湾银行南宁五象支行提供林权证原件进行真伪鉴定，但银行却无法提供该林权证。

3、北部湾银行南宁五象支行也向南宁市青秀区人民法院起诉过类似案件，青秀区人民法院作出的（2016）桂0103民初3646号、3647号民事裁定书均认定林权证、林权抵押他项权证是伪造的，并以案件存在经济犯罪嫌疑，而裁定将案件移送公安机关。

张肇波辩称，张肇波不应对涉案债务承担偿还责任。

本案中，信用证的开证时间是2014年2月17日，而银承公司签订《最高额抵押合同》的时间是2014年1月15日，林权抵押他项权证的办理时间是2014年1月17日，伍关宗签订《最高额保证合同》的时间是2014年1月15日，张肇波签订《最高额保证合同》的时间是2013年2月4日。

涉案张肇波的《最高额保证合同》是张肇波本人所签，但从时间先后顺序看，在没有主合同签订的情况下就提前一年预知要担保3000万元并签订保证合同是不符合逻辑和常理的。

北部湾银行南宁五象支行是采用移花接木的方式将张肇波存留在银行的其他保证合同置换使用。

同时，从合同编号可以看出，北部湾银行南宁五象支行提供的张肇波《最高额保证合同》不是其本人的真实意思表示，张肇波不需要承担偿还责任。

如果北部湾银行南宁五象支行确实将钱借给了银承公司，则对银承公司承担责任无异议。

其次，张肇波当时系银承公司的法定代表人，其与北部湾银行南宁五象支行签订合同是职务行为，即便债务真实存在，相关债务也应由银承公司承担，而不应由张肇波承担。

伍关宗辩称，1、北部湾银行南宁五象支行伪造林权证、《最高额保证合同》，损害了民营企业家的合法利益。

伍关宗没有为涉案借款提供过保证，更没有与银行签订过《最高额保证合同》，涉案伍关宗的《最高额保证合同》是伪造的。

伍关宗系广西大马物资贸易有限公司的法定代表人，曾于2013年8月、10月，2014年1月因公司业务而与北部湾银行南宁五象支行分3次签订过9份《最高额保证合同》，但在签署合同时，银行业务员要求在合同尾页签字，却不让写日期，故涉案《最高额保证合同》是北部湾银行南宁五象支行拼接伪造的。

其次，涉案伍关宗的《最高额保证合同》没有在合同骑缝处加盖骑缝章或按个人手印，这与伍关宗签订合同的习惯不符。

该林权证和林权抵押他项权证是北部湾银行南宁五象支行去办理的，伍关宗从未见过该两证，并也向公安机关报过案。

2、本案与南宁市青秀区人民法院审理的（2016）桂0103民初3646、3647号案的案情类似，也应移送公安机关，以追究伪造林权证、林权抵押他项权证相关人员的刑事责任。

3、伍关宗与张肇波不应承担连带责任。

首先，两人没有使用过该款项，且这些钱都被北部湾银行南宁五象支行拿走并还给了其他公司，本案是北部湾银行南宁五象支行下套陷害民营企业的案件，为此只有通过刑事调查才能查清事实真相，故本案应移送公安机关。

其次，银承公司也不应承担责任，应由北部湾银行南宁五象支行自行承担责任。

因为这是北部湾银行南宁五象支行伪造相关证据材料骗取银承公司开具信用证而替其他无关公司还钱。

北部湾银行南宁五象支行向本院起诉请求：一、银承公司偿还垫付款（逾期贷款）3476531.88元及利息（含复利和罚息）905636.55元（利息暂计至2016年1月21日，此后利息按借款合同约定另计）,两项共计4382168.43元；二、银承公司以所抵押的林权对其上述债务承担抵押担保责任，北部湾银行南宁五象支行就抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿；三、张肇波、伍关宗对银承公司上述债务承担连带清偿责任；四、银承公司、张肇波、伍关宗共同承担本案的诉讼费用。

本案原审查明，2013年2月4日，北部湾银行南宁五象支行与张肇波签订了《最高额保证合同》（合同编号：DB172113004436号），约定张肇波为北部湾银行南宁五象支行依据其与银承公司自2013年2月4日至2016年2月4日期间在人民币3000万元的最高借款额度内签订的借款合同、银行承兑协议、开立保函协议及信用证开证合同而享有的对银承公司的债权提供保证担保，保证范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、债务人应向债权人支付的其他款项。

如债权人主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，债权人均有权要求保证人先承担保证责任或要求保证人与物的担保人同时履行担保责任，保证人承诺不因此提出抗辩。

债权人放弃、变更或丧失其他担保权益的，保证人的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。

2014年1月15日，北部湾银行南宁五象支行（乙方）与银承公司（甲方）签订了一份《国内信用证开证合同》（编号为BGBGNXYZ20140051），约定北部湾银行南宁五象支行为银承公司开具国内信用证，开证金额为500万元，银承公司应提交开证保证金150万元做担保。

银承公司承诺对所负债务向北部湾银行南宁五象支行履行偿付义务，债务包括但不限于信用证项下应付货款、有关手续费、电讯费、杂费、因北部湾银行南宁五象支行发生信用项下垫款银承公司应付的逾期利息、违约金、赔偿金及北部湾银行南宁五象支行实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。

银承公司违反合同约定导致北部湾银行南宁五象支行垫款的，银承公司除向北部湾银行南宁五象支行支付信用证下所有资金、费用外，还应自垫款之日起按每天信用证项下资金万分之五的利率支付利息。

如银承公司未能按合同规定向北部湾银行南宁五象支行付清合同项下款项，北部湾银行南宁五象支行有权采取以下一种或几种方式处理：1、从银承公司在北部湾银行南宁五象支行处开立的保证金帐户、北部湾银行南宁五象支行系统开立的其他帐户或应收款直接划收款项；2、处分信用证项下货物；3、处分抵押物、质押财产或向保证人追索。

2014年1月15日，北部湾银行南宁五象支行与银承公司签订了《最高额抵押合同》（合同编号：ＤＢ172114001541号），约定银承公司为北部湾银行南宁五象支行依据其与银承公司自2014年1月15日至2017年1月15日期间在3000万元的最高借款额度内签订的借款合同、银行承兑协议、开立保函协议经信用证开证合同而享有的对银承公司的债权提供担保，担保范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、债务人应向抵押权人支付的其他款项以及抵押权人实现债权与担保权利的费用。

银承公司以其名下位于湖南省通道县的林权［林权抵押他项权证：通林证字（2014）第430800396495号、通林证字（2014）第430800396493号）］为上述债务提供抵押担保，并办理了抵押登记。

2014年1月15日，北部湾银行南宁五象支行与伍关宗签订了《最高额保证合同》（合同编号：DB172114001541-1号），约定伍关宗为北部湾银行南宁五象支行依据其与银承公司自2014年1月15日至2017年1月15日期间在人民币3000万元的最高借款额度内签订的借款合同、银行承兑协议、开立保函协议及信用证开证合同而享有的对银承公司的债权提供保证担保，保证人承担保证责任的方式为连带责任保证，保证范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、债务人应向债权人支付的其他款项。

如债权人主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，债权人均有权要求保证人先承担保证责任或要求保证人与物的担保人同时履行担保责任，保证人承诺不因此提出抗辩。

债权人放弃、变更或丧失其他担保权益的，保证人的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。

2014年2月17日，北部湾银行南宁五象支行依约开立了一份国内信用证（编号：020101A140000052），信用证金额为500万元，付款方式为议付，付款期限为货物收据签发日后180天。

后由于银承公司未能依约付清合同项下款项，北部湾银行南宁五象支行于2014年8月18日为银承公司垫款3476531.88元并兑付了前述国内信用证。

截止至2016年1月21日，银承公司尚欠北部湾银行南宁五象支行垫款本金3476531.88元，利息905636.55元。

本案原审认为，各方当事人签订的《国内信用证开证合同》、《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》均为当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，上述合同均已成立并生效，各方当事人均应恪守履行。

关于银承公司是否应向北部湾银行南宁五象支行清偿《国内信用证开证合同》项下的垫款3476531.88元及相应利息的问题。

根据本案《国内信用证开证合同》约定，北部湾银行南宁五象支行已为银承公司开具国内信用证，开证金额为500万元，后北部湾银行南宁五象支行依约将前述信用证承兑付款，银承公司未依约偿还垫款，故北部湾银行南宁五象支行有权请求银承公司清偿垫款3476531.88元。

《国内信用证开证合同》还约定，如银承公司违反该合同约定而导致北部湾银行南宁五象支行垫款的，除向北部湾银行南宁五象支行支付信用证项下所有资金、费用外，自垫款之日起，银承公司按每天信用证项下资金的日万分之五计收利息，因此，银承公司应向北部湾银行南宁五象支行支付利息，即以垫付款3476531.88元为基数，自2014年8月18日起计算至清偿完毕垫付款之日止，按每天万分之五计付。

关于抵押责任。

本案《最高额抵押合同》约定银承公司以其所有的位于湖南省通道县的林权对本案债务提供抵押担保，并已办理了抵押登记手续［林权抵押他项权证：通林证字（2014）第430800396495号、通林证字（2014）第430800396493号）］，故为实现上述债权，北部湾银行南宁五象支行有权对该抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款在3000万元限额内优先受偿。

关于保证责任。

本案两份《最高额保证合同》分别约定张肇波、伍关宗为银承公司向北部湾银行南宁五象支行的涉案债务提供连带责任保证，保证范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、债务人应向债权人支付的其他款项，故北部湾银行南宁五象支行请求张肇波、伍关宗对银承公司的上述债务承担连带清偿责任，依约有据，予以支持。

张肇波、伍关宗承担前述保证责任后，有权向银承公司追偿。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第三十四条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，本院作出（2016）桂01民初250号民事判决：一、银承公司应向北部湾银行南宁五象支行清偿垫付款3476531.88元；二、银承公司应向北部湾银行南宁五象支行支付利息（计算方法：以垫付款3476531.88元为本金，自2014年8月18日起按每日万分之五计算至清偿完毕垫付款之日止）；三、为实现上述第一、二项债权，北部湾银