山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终802号 上诉人（原审原告）：刘汉生，男，1973年10月15日出生，汉族，居民，住日照市东港区。

委托诉讼代理人：朱先永，山东律苑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢绪民，山东律苑律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：日照经济技术开发区城市发展投资集团有限公司，住所地日照市经济开发区天津路10号，统一社会信用代码91371100MA3DDDNC5Q。

法定代表人：刘玉一，该公司董事长。

委托诉讼代理人：路蕾，女，该公司职工。

上诉人刘汉生、日照经济技术开发区城市发展投资集团有限公司（以下简称开发区城投公司）因健康权纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2019）鲁1191民初805号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

刘汉生上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘汉生的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。

事实与理由：一、一审判决认定事实错误。

1.一审判决刘汉生到涉案路段不能认定系受开发区城投公司工作人员指示而为的义务帮工行为，主观上应认定系为避免双方之间发生不必要的纠纷与客观事实不符。

刘汉生于2017年9月25日下午驾车途经案发路段时，发现铁路桥上有挖掘机作业，即通知开发区城投公司工作人员刘梓桓，刘梓桓指示刘汉生到涉案铁路桥查看，随后刘梓桓赶至涉案路段。

刘汉生提供的录音证据中刘梓桓明确认可该事实，且一审亦查明刘汉生到涉案铁路桥并非履行合同义务，充分说明刘汉生是为维护开发区城投公司利益、避免开发区城投公司损失而到涉案铁路桥查看。

刘汉生的公司已施工完成该铁路桥的工程，涉案铁路桥上的其他作业与刘汉生没有任何关系，刘汉生纯粹是义务帮工行为。

2.一审判决认定铁路拆除整个工程尚未完工，案发路段的施工已完成与客观事实不符。

一审证人出庭作证明确证明整个工程已完工，刘汉生劳务公司已履行完合同义务。

开发区城投公司提交的工程竣工验收报告记载的竣工日期为2017年10月28日以及工程在刘汉生受伤后搁置，2017年10月-11月由刘汉生召集人员施工剩余部分的陈述与客观事实相矛盾，刘汉生住院期间为2017年9月25日至12月19日，刘汉生伤势严重出院后继续休养，2017年10月28日刘汉生尚在住院。

一审判决未查明以上事实，未认定刘汉生帮工行为系认定事实错误。

二、一审判决适用法律错误。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。

”本案刘汉生从事对己无利害关系而为维护开发区城投公司利益的行为，在开发区城投公司负有管理责任但未采取安全措施的废旧铁路桥上非因自身原因摔成重伤，开发区城投公司应承担主要赔偿责任，一审判决认定刘汉生承担70%的事故责任，明显适用法律错误。

开发区城投公司辩称，一、一审认定竣工时间正确。

一审判决对工程竣工验收报告予以认定，已经证实涉案事故发生时，涉案工程尚未完工。

2017年9月29日，考虑到刘汉生治疗需支付医疗费等，开发区城投公司与日照汉生建筑劳务工程有限公司(以下简称“汉生劳务公司”)对工程进度进行确认，并向开发区财政局申请提前支付部分工程款。

工程进度确认表中明确载明截至2017年9月29日星期五，工程完成80%，即涉案工程未完工，更不可能交付于开发区城投公司。

因处于合同期内，施工现场的安全管理责任没有转移。

二、刘汉生到达施工现场的行为系作为项目负责人代表汉生劳务公司履行施工合同中约定的工程管理和安全保卫义务，并非帮工。

开发区城投公司与汉生劳务公司签订的《华能电厂专线铁路拆除工程施工合同》中第三条第一款约定“乙方应做到施工过程中拆除物件不丢失、不遗失”。

第五条第4款、第5款约定“遵守甲方对施工管理的规定，妥善保护好施工现场铁路线路、设备、管线等不受损坏。

做好施工现场保卫和垃圾清理工作”；“乙方应认真做好施工过程中的保卫工作，若有物件遗失，乙方应赔付与该物件相当价值的费用”，因此，涉案现场施工产生的拆除物件包括石子，且施工过程的保卫工作也应包括工程现场财产保卫，刘汉生到现场查看物品丢失情况属于履行职务。

开发区城投公司通过与汉生劳务公司签订《华能电厂专线铁路拆除工程施工合同》将铁路拆除项目承包给汉生劳务公司，刘汉生是该项目的负责人，负责施工管理和安全管理，待项目整体施工完毕并验收通过后，汉生劳务公司再将现场交付于开发区城投公司。

在竣工验收通过并移交现场给开发区城投公司前，汉生劳务公司是按段施工还是全部一起施工，或者采取不同时间、不同方式施工，是其组织施工的问题，开发区城投公司无权干涉；刘汉生在工程未竣工前出现在事发路段，正是履行合同的表现，发现有挖掘机而去查看，亦是为了履行合同约定的保卫职责，并非帮工行为。

刘汉生试图将自己作为与项目无关的第三人，主张其系帮工过程中出现的人身损害，完全是为了减轻其自身过错、加重开发区城投公司的赔偿责任，与基本事实不符，应驳回其上诉请求。

三、刘汉生系承包涉案工程的汉生劳务公司的法定代表人，也是涉案工程的负责人，对项目负有施工管理和安全管理责任，其在施工现场活动时依法依约负有高度的安全注意义务，其对自身人身损害的发生负有主要过错。

依据施工合同第五条第9款约定“乙方应当保证按照有关安全法律、法规、规章等规范性文件及甲方有关安全要求对其参加施工的人员进行劳动安全培训”；《安全协议书》约定“施工前工人由乙方进行安全教育，未经教育不准上岗”；“施工负责人和防护员在到达工地之前，严禁工人上道行走及进行任何作业”；“乙方人员依到达作业地点为上班时间，甲方人员不在场，出现的任何安全问题与乙方无关，乙方承担全部责任”；“施工过程中的人身安全各负其责”。

刘汉生作为完全民事行为能力人，且作为此项目负责人、施工人员，经常在项目现场调度，且负责经办、签订施工合同及安全责任书，对自身及其员工的安全，负有极高的注意义务，巡逻时更应该谨慎注意。

刘汉生的上诉理由均不成立，请求二审法院依法驳回刘汉生的上诉请求。

开发区城投公司上诉请求：撤销一审判决，改判开发区城投公司对刘汉生的损失不承担赔偿责任；一审诉讼费及鉴定费、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：一审判决在责任划分方面，部分事实认定不清、适用法律错误。

1.一审判决认定事实不清，认定开发区城投公司承担赔偿责任错误。

首先，刘汉生在受伤时工程尚未竣工，刘汉生系拆除工程的承包人的法定代表人和管理人员，根据施工合同履行工程的管理、现场保卫等义务，系履行职务行为，其受伤应属于工伤事故，可通过工伤赔偿解决，不应向开发区城投公司主张赔偿，一审判决以部分路段无人员施工否定其作为管理人员到现场履行工程进度管理的职务行为是错误的，况且受伤路段仅仅是合同约定施工范围的一部分；其次根据施工合同及安全协议书，汉生劳务公司应当全面负责拆除工程的安全管理义务；最后刘汉生作为汉生劳务公司的法定代表人到现场进行施工管理和安全管理，本身就负有极高的安全注意义务，开发区城投公司已将施工现场完全移交，并通过签订安全协议书对汉生劳务公司及刘汉生进行了安全警示，已尽到安全管理义务。

一审判决认为开发区城投公司应承担30%的赔偿责任是错误的。

2.一审判决适用法律错误，引用《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条第一款规定判决开发区城投公司承担赔偿责任错误。

一方面，本案中未出现建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落，实际上是刘汉生在履行项目管理和安全管理职责时，没有对其控制的现场的安全隐患尽到注意义务而发生的摔落。

另一方面，开发区城投公司认为一审判决开发区城投公司承担赔偿责任于法无据。

依据开发区城投公司与其签订的协议，汉生劳务公司对涉案工程负有安全管理责任，应对本案人身损害承担全部赔偿责任。

依据工程施工合同第五条第7款及《安全协议书》约定，开发区城投公司已经通过协议明确约定汉生劳务公司对涉案工程承担管理责任，如发生安全问题承担全部赔偿责任，事实上开发区城投公司已将工程现场移交给汉生劳务公司管理并已尽到了充分的安全提示义务，本案人身损害发生在工程竣工前，汉生劳务公司才是涉案工程的管理主体，因此本案赔偿主体应为汉生劳务公司而不是开发区城投公司，不能因为刘汉生是汉生劳务公司的法定代表人就混淆汉生劳务公司和刘汉生两个主体，汉生劳务公司应对刘汉生的人身损害承担全部赔偿责任。

刘汉生辩称，开发区城投公司关于刘汉生在受伤时工程尚未竣工的主张错误。

涉案工程完工日期大约是在2017年9月20日左右，同年9月25日，刘汉生受伤住院，12月19日出院，刘汉生单纯住在重症监护室就达22天，脱离生命危险就已经到了2017年10月17日，根本不存在再组织施工人员对涉案工程进行施工、办理竣工验收等的时间、条件和能力。

开发区城投公司也未曾举证证实涉案工程另行发包给其他单位进行施工，可见刘汉生受伤时，涉案工程已经施工完成。

退一步讲，即使按照一审法院认定的刘汉生受伤时所处路段已经施工完成，那么开发区城投公司不能援引双方之间的施工合同及安全协议书的内容主张免责。

刘汉生受伤的路段已经施工完毕，刘汉生已经不存在任何合同义务。

如果不考虑刘汉生到导致其受伤路段的原因，由于路面水泥铺板断裂，导致刘汉生坠落受伤，属于《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定的情形。

刘汉生向一审法院起诉请求：1.判令开发区城投公司向刘汉生赔偿各项经济损失10000元；2.案件受理费等均由开发区城投公司负担。

诉讼过程中，刘汉生将第一项诉讼请求增加至443462.03元。

一审审理过程中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。

刘汉生为证实其主张，提交下列证据： 证据1.事发后第三天拍摄的现场照片打印件5张，用以证明刘汉生受伤的现场状况。

证据2.《华能电厂专线铁路拆除工程施工合同》原件一份，用以证明涉案铁路桥的管理人系开发区城投公司。

证据3.录音光盘一份，该录音的原始载体已损坏，含手机通话录音两份，2017年9月26日、2017年10月11日刘汉生大哥刘汉庆与刘梓桓的通话录音；现场对话录音两份，2017年9月26日刘汉生大哥刘汉庆与刘梓桓的对话录音、2017年9月27日刘汉生大哥刘汉庆与刘玉一的对话录音，用以证明刘汉生到涉案铁路桥是受开发区城投公司工作人员刘梓桓的指示所为，开发区城投公司认可刘汉生上桥是受开发区城投公司指示。

证据4.日照经济技术开发区专题会议纪要（〔2017〕58号）《电厂铁路国有建设用地地上建筑物、附着物处置工作专题会议纪要》复印件一份，由开发区管委召开的关于涉案铁路处置工作的专题会议，确定了由开发区城投公司做好相关的管理使用工作。

证据5.住院病历复印件两本、诊断证明原件一份，用以证明刘汉生受伤后两次住院治疗情况及伤情。

证据6.日照市基本医疗保险医疗费用结算单复印件两份、住院医疗费收费票据复印件两份、门诊收费票据原件一份、用药清单原件两份，用以证明刘汉生医疗费损失。

证据7.《商品房买卖合同》复印件、结婚证复印件各一份，用以证明刘汉生居住在城区。

证据8.《司法鉴定意见书》原件一份，用以证明刘汉生的伤残等级、误工天数、护理期、营养期。

证据9.护理人员张守霞身份证复印件一份，用以证明护理人员的身份信息。

证据10.鉴定费收据原件一份，用以证明刘汉生支出法医司法鉴定费2050元。

证据11.证人孙某、宋某、许某、刘某当庭证言，用以证明刘汉生受伤时，涉案工程已经完工。

对刘汉生提交的证据，开发区城投公司的质证意见为，对于证据1，虽然是在事发后三天拍摄，但开发区城投公司认可刘汉生在该路段受伤。

对证据2的真实性无异议，但该合同仅证实开发区城投公司是该工程的发包方，不能证明对该路段负有经营、管理及维护职责，且双方还签订《安全协议书》，作为附件与合同有同等效力，协议书中对安全施工做出全面约定。

刘汉生未能提交证据3录音证据的原始载体，故不能作为认定案件事实的依据，且录音内容不清晰，不能证明通话的主体以及通话内容是否与本案有关联，但对刘汉生在2017年9月25日受伤无异议。

证据4系复印件，不能确定其真实性。

对证据5-10的真实性无异议，但开发区城投公司不承担赔偿责任。

对证据11有异议，证人之间的证言相互矛盾，不能证实刘汉生主张。

开发区城投公司为证实其主张，提交下列证据： 证据1.《华能电厂专线铁路拆除工程施工合同》及《安全协议书》复印件各一份，用以证明开发区城投公司与汉生劳务公司就安全事故责任有明确约定，刘汉生损失应由合同书约定的责任主体承担。

证据2.日照经济技术开发区专题会议纪要（〔2017〕58号）《电厂铁路国有建设用地地上建筑物、附着物处置工作专题会议纪要》复印件一份，与刘汉生提交的证据4相符，基于该会议纪要开发区城投公司认可系华能电厂铁路专线的管理及使用者。

证据3.工程竣工验收报告、付款申请表及增值税普通发票复印件各一份，用以证明涉案事故发生时，涉案工程尚未完工。

对开发区城投公司提交的证据，刘汉生的质证意见为，对证据1的真实性无异议，但刘汉生受伤是在该合同履行完毕之后，且不是在施工过程中受伤。

对证据2无异议。

对证据3真实性无异议，但工程竣工验收报告记载的竣工日期2017年10月28日并不属实，竣工日期应是2017年9月20日左右，刘汉生受伤是在完工之后，竣工验收时间是根据开发区城投公司要求填写的，在2017年10月28日刘汉生尚在医院治疗，不可能参加工程的施工及竣工验收，刘汉生受伤后，涉案工程再无刘汉生施工行为，该报告形成的时间在2018年2月，与付款申请书及发票记载的时间相近。

诉讼过程中，开发区城投公司主张涉案工程在刘汉生受伤后搁置，2017年10月-11月间，刘汉生召集人员拆除剩余部分，发现华能日照电厂北院内铁轨不翼而飞，公司人员接到通知后到达现场查看，并向臧家荒派出所报案。

因此要求调取臧家荒派出所的处警笔录，从而证明在刘汉生受伤时，涉案工程尚未完工，刘汉生系在施工过程中受伤。

应开发区城投公司申请，一审法院到臧家荒派出所调取该证据，臧家荒派出所根据开发区城投公司提供的信息查询未果，未能调取到开发区城投公司所称的证据。

对刘汉生提交的证据1、2、5-10的真实性，开发区城投公司无异议，对开发区城投公司提交的证据1、2的真实性，刘汉生无异议，一审法院予以确认并在卷佐证。

对当事人有异议的证据和事实，一审法院认定如下：首先，关于刘汉生提交的证据。

证据3为录音证据，刘汉生仅提交复制件，以原始载体已经损坏为由未能提交原始载体，开发区城投公司对其内容提出异议，因此该证据不能单独作为证据使用。

刘汉生提交的证据4虽系复印件，但能够与开发区城投公司提交的证据2相互印证，且开发区城投公司对其证明目的无异议，一审法院予以认定。

刘汉生提交的证据11，证人孙某、宋某相互印证，能够认定刘汉生受伤的时间、地点等，但不能证明涉案铁路拆除工程已经全部完工，仅能证明事发路段一段距离的铁路已经拆除完成，同时能够证明事发时，涉案路段没有其他施工人员施工，即并未施工；许某、刘某的证言与开发区城投公司提交的证据3相矛盾，不能证实事发时涉案工程已经全部完工，对该部分证明内容，一审法院不予采信。

其次，关于开发区城投公司提交的证据3，该证据系书证，且刘汉生在书证上签字确认，一审法院予以认定；尽管刘汉生对涉案工程的竣工时间提出异议，但未提交有效证据反驳，一审法院不予采信。

再次，尽管开发区城投公司申请一审法院调取的证据未果，但其证明事项已经其提交的证据3证实。

根据当事人陈述以及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2017年6月22日，日照经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委）就华能日照电厂铁路国有建设用地地上建筑物、附着物处置工作进行专题研究部署，并形成会议纪要（﹝2017﹞58号），该会议纪要指出，日照市人民政府已批复日照电厂铁路《国有建设用地使用权收回方案》，根据该批复要求，无偿收回该宗国有建设用地及地上建筑物、附着物，开发区城投公司为该宗国有建设用地地上建筑物、附着物的管理使用者，由其具体实施拆除等工作。

2017年7月11日，开发区城投公司（甲方，发包方）与汉生劳务公司（乙方，承包方）签订《华能电厂专线铁路拆除工程施工合同》，约定由汉生劳务公司承包该拆除工程，工程地点位于华能电厂北至郭家湖子村桥。

工程内容为铁路拆除、放置现场各拆除物件的摆放和卫生清洁。

承包方式为包工包料。

施工期限自2017年7月27日至施工结束或按甲方要求。

第六条安全施工责任约定，乙方应按安全施工有关规定，采取严格、科学的安全防护措施，确保施工安全和第三者的安全，施工过程中因乙方原因造成任何甲方或第三方人身、财产损害，由乙方承担所有赔偿责任。

双方在该合同上加盖公章，刘梓桓在甲方经办人栏处签字，刘汉生在乙方经办人栏处签字。

双方于2017年7月21日签订《安全协议》，该协议记载作业内容为拆除铁路、运输拆除后各物件，双方约定了安全防范内容及措施，并约定双方安全责任：乙方人员以到达作业地点为上班时间，甲方人员不在场，出现的任何安全问题与甲方无关，乙方承担全部责任；上下班途中的安全与甲方无关；施工过程中的人身安全双方各负其责；乙方在作业过程中要对民工进行安全管理，发生任何安全问题，甲方不承担责任。

工程完工后，双方签订《工程竣工验收报告》，确定开工日期为2017年7月28日，竣工日期为2017年10月28日，刘汉生与刘梓桓在该报告上签名确认。

2017年9月25日下午，刘汉生驾车沿204国道行驶、途经桥北侧时，发现在204国道东侧的铁路桥上停有挖掘机，刘汉生停车上桥后发现该挖掘机正在收集铁轨拆除后遗留的石子，刘汉生又到桥西侧查看了石子堆放地点，后沿铁路桥折返往回走，刘汉生行走过程中桥面水泥铺板断裂，刘汉生随水泥铺板坠落到桥下摔伤。

事发时，该路段铁轨已经拆除完毕，已无汉生劳务公司人员施工。

刘汉生伤后在日照市中医医院住院治疗85天（自2017年9月25日至12月19日），后因取左尺桡骨骨折术后内固定物，在该院再次住院6天（自2019年4月8日至2019年4月14日）。

刘汉生两次住院共支出住院医疗费191049.63元，另支出门诊医疗费3070.2元，医疗费共计194119.83元，刘汉生通过基本医疗保险报销部分医疗费。

诊断为脑挫裂伤，创伤性蛛网膜下腔出血，头皮裂伤，凝血功能异常，T4、6、12、L2椎体骨折，T12左侧横突骨折，L3椎体骨折，L1-4棘突及左侧横突骨折，骶椎骨折，L3/4椎间盘膨出并椎管狭窄，双侧胸腔积液，双侧多发肋骨骨折，左尺桡骨远端骨折，C-7椎间盘突出，椎管狭窄等。

日照光明法医司法鉴定所于2019年6月24日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、刘汉生双侧多发肋骨骨折评定为九级伤残；多发椎体压缩性骨折评定为九级伤残；多发椎体附件骨折评定为十级伤残；左上肢损伤评定为十级伤残。

2、刘汉生误工期评定为180天，护理期评定为120天，营养期评定为60天。

刘汉生为此支出法医司法鉴定费2050元。

同时查明，刘汉生与其妻于2013年购房居住于日照市东港区。

一审法院认为，根据本案各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、开发区城投公司对刘汉生的损害应否承担民事赔偿责任问题；二、刘汉生各项经济损失的合理性问题。

一、关于开发区城投公司对刘汉生的损害应否承担民事赔偿责任问题。

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

关于刘汉生在事发时到事发地点的原因及开发区城投公司应当承担赔偿责任的依据，双方当事人存在争议。

刘汉生主张涉案工程完工后，其途经涉案地点，根据开发区城投公司工作人员刘梓桓的指示安排查看涉案路段的石子去向，系义务帮工行为，应当由开发区城投公司承担赔偿责任，但其并未提交有效证据证实，对其该主张，一审法院不予采信。

开发区城投公司辩称刘汉生系涉案工程施工单位汉生劳务公司的法定代表人，其亲临现场进行拆除施工作业，系履行汉生劳务公司的职务行为，但根据一审法院认定的事实，事发时涉案路段的铁轨已经拆除完毕，现场已无人员施工，刘汉生在事发时并非履行汉生劳务公司的职务行为。

本案中，汉生劳务公司与开发区城投公司之间签订施工合同，在事发时，合同尚在履行过程中，整个工程尚未完工，但事发路段的铁轨已经拆除，汉生劳务公司已经完成了涉案路段的施工任务，刘汉生到涉案路段并非履行职务行为，即并非履行合同义务，亦不能认定系受刘梓桓指示而为的义务帮工行为。

因汉生劳务公司与开发区城投公司之间存在合同关系，作为汉生劳务公司法定代表人的刘汉生在发现其曾施工过的路段上停有挖掘机收集铁轨拆除后遗留的石子时，到涉案路段查看，主观上应当认定系为