江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终464号上诉人（原审被告）：江苏和源兴建设股份有限公司，住所地江苏省南京市高淳经济开发区号。

法定代表人：张津源，公司董事长。

委托诉讼代理人：杨亮，江苏田湾律师事务所（灌南）律师。

被上诉人（原审原告）：济南侯亮装饰工程有限公司，住所地山东省济南市槐荫区。

法定代表人：侯解亮，公司经理。

委托诉讼代理人：王海波、张玉民，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

原审第三人：江苏宁发建筑节能工程有限公司,住所地江苏省盱眙县经济开发区。

法定代表人：孙跃，该公司董事长。

上诉人江苏和源兴建设股份有限公司（以下简称和源兴公司）因与被上诉人济南侯某装饰工程有限公司（以下简称侯某公司）、原审第三人江苏宁某建筑节能工程有限公司（以下简称宁某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2019）苏0791民初304号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

和源兴公司上诉请求，撤销一审判决，发回重审，或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。

本案一审和二审的诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由，1、上诉人与被上诉人之间是否存在合法有效的合同关系系属于认定事实不清。

本案中上诉人没有与被上诉人签订过被上诉人提交法院的《施工劳务合同》，2017年上诉人与被上诉人确实想签订合同，但是上诉人盖章后，被上诉人并没有盖章，并且上诉人盖章时会盖骑缝章，从被上诉人提供的所谓原件与原上诉人想要签订的版本不一样。

因此，该份合同不是双方真实意思表示，不能证明双方之间存在合法有效的合同关系。

2、在确定本案工程总价款金额时，一审法院未将清洗费、安装维修费、质保金等扣除，导致总价款金额计算错误。

3、在确定已付工程款时，一审法院计算错误，导致计算所得金额少于实际已付金额。

4、一审判决应付逾期利息，无事实依据，与合同约定不符。

综上，一审判决应予撤销。

被上诉人侯某公司辩称，一审法院认定答辩人与上诉人签订的《施工劳务合同》合法有效，双方之间存在施工合同关系，认定事实清楚。

答辩人有充足证据证明答辩人与上诉人之间有合同关系，一审中答辩人提供的证据四《零星点工签证单》有上诉人的盖章及项目经理的签字，证据三银行流水清单可以证明上诉人履行了付款义务，并且答辩人已向上诉人开具了工程款发票，由此可以认定双方之间存在施工合同关系。

一审法院认定的利息，事实非常清楚。

综上，一审判决认定事实错误，适用法律正确。

请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。

原审第三人宁某公司陈述，我们支付了共计30万元，现场支付的生活费等，后面工程加上维修质保、清洗是找其他单位完成的。

当时的钱是工地有人闹事才拿出来的，不能作为结算的依据。

我对上诉人的上诉状没有意见。

侯某公司向一审法院起诉请求：1、请求判令和源兴公司支付工程款592189元及利息（从起诉之日按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费、保全费由和源兴公司承担。

一审法院经审理查明，2017年，和源兴公司与连云港海川置业有限公司（以下简称海川公司）签订一份施工合同，约定海川公司将海川文化商务街铝合金门窗及幕墙工程发包给和源兴公司承建，合同价款1080,8088.88元。

工程质保期为2年,工程质量保修金为施工结算价款的5%。

后和源兴公司将部分工程交给宁某公司现场管理，和源兴公司与宁某公司之间未签订合同。

2017年4月下旬，宁某公司与侯某公司磋商海川文化商务街铝合金门窗及幕墙工程劳务分包事宜。

侯某公司于2017年4月28日、5月25日分别与和源兴公司、宁某公司签订关于连云港海川百纳水岸幕墙门窗工程的劳务分包合同。

侯某公司与和源兴公司签订的《施工劳务合同》主要约定：侯某公司承包范围为门窗及玻璃幕墙（1号楼、2号楼、3号楼、4号楼）的安装及相关工作（从所有材料上下车及堆放保管、现场搬运、施工安装、清洁，直到施工范围内所有项目验收合格、竣工退场的现场按照业主要求清理完备并将公司所有物资清点退回，做好入库以及售后服务等全过程的一切施工任务），进场日期2017年4月28日,竣工日期2017年12月30日,合同总价150万元整，工程量按实结算。

付款方式为每月按进度付款，工程完工并经甲方、监理、业主、质监站竣工验收通过后付至工程总额70%；工程竣工结算后半年内付至结算额的95%；余款5%作为质保金在竣工结算后两年内无质量问题结清（每年无质量问题付一半）。

跨年度工程，年终按相应比例增加10%支付工程款。

结算方式为，双方按单价不变，工程量按实际完成量计算的原则进行结算。

质量保修期与幕墙施工合同质保期一致，质保期内出现任何质量问题，施工队必须无条件进行维修整改，直至达到用户满意或规范要求。

非质量问题的售后服务及超出质保期出现的售后服务问题，一律由原施工队负责有偿维修（普通作业面160元/工日；高空作业220元/工日），维修必须达到规范要求且满足甲方和业主的要求。

如原施工队伍不服从调度安排的，拒不维修或拖拉维修的，由公司指定其他人员进行维修，所有维修费用和业主索赔款由原施工队双倍承担。

侯某公司与宁某公司签订的《施工劳务合同》主要约定：侯某公司施工范围为幕墙安装及相关工作，进场日期2017年5月20日，竣工日期2017年12月20日，合同总价按实结算，合同单价：玻璃幕墙125.00元/m2，点式雨蓬150元m2，门窗50元/m2。

付款方式为：在工程施工过程中，每月按进度付款，乙方每月26日前将上月26日至本月25日已完成并经甲方验收通过的工作量上报甲方项目部，甲方每月按认可工作量的60%付进度款；工程完工并经甲方、监理、业主、质监站竣工验收通过后付至工程总额75%；工程竣工结算后半年内付至结算额的90%；余额10%作为质保金在竣工结算后两年无质量问题结清（每年无质量问题付一半）。

跨年度工程，年终按相应比例增加10%支付工程款。

2018年1月4日，侯某公司与宁某公司对已完成工程量确认如下：1.玻璃幕墙面积6680m2；2.铝合金门窗2725.78m2；3.点支式玻璃雨棚258m2；4.百叶窗330m2；5.铝板幕墙450m2；6.现场签工300个工日。

2019年10月30日，侯某公司、和源兴公司及宁某公司进行结算，确认劳务价款为：玻璃幕墙835000元、铝合金门窗136289元、点支式玻璃雨棚38700元、百叶窗13200元、铝板幕墙58500元、现场签工60000元（200元/工日），合计1141689元。

和源兴公司主张扣款项为：侯某公司未施工的清洗费18000元、收尾工程铝板安装及维修调整人工费33120元（人工144工日）、质保期内门窗维修费16100元（人工70工日），扣款合计67220元。

侯某公司已向和源兴公司开具金额1200000元的增值税专用发票。

截至侯某公司起诉时，和源兴公司已向某亮公司支付工程款700000元。

宁某公司提出已向某亮公司付款331600元，提供证据如下：1.2017年6月20日，宁某公司法定代表人孙跃的妻子栾某向某亮公司法定代表人侯解亮网银转账50000元，附言“施工队”；2.2017年6月20日，栾某向某解亮网银转账50000元，附言“网银转账”；3.2017年7月14日，栾某向某解亮网银转账50000元，附言“连云港海川百纳水岸”；4.2017年9月29日，栾某向某解亮网银转账50000元，附言“连云港海川”；5.2017年9月29日，栾某向某解亮网银转账50000元，附言“连云港海川”；6.2017年12月18日，栾某向某解亮网银转账50000元，附言“连云港海川”；7.2017年6月12日，宁某公司向某亮公司工地管理人员闫后朋支付20000元，侯解亮予以签字确认；8.王迪云于2018年3月向项目部出具的借条五张，金额共计11600元。

一审法院归纳本案争议焦点为：1、和源兴公司是否具有给付侯某公司工程价款的义务；2、和源兴公司或宁某公司欠付侯某公司工程款数额。

一、和源兴公司是否具有给付侯某公司工程价款义务。

一审法院认为，建筑工程总承包单位或者专业分包单位可以将承包工程中的劳务作业分包给具有相应资质的劳务分包单位完成，禁止劳务分包单位将承包的劳务再分包。

和源兴公司作为连云港海川文化商务街铝合金门窗及幕墙工程专业承包人，有权将劳务作业分包给具有资质的侯某公司施工，双方签订的《施工劳务合同》合法有效。

且从合同履行情况看，和源兴公司向某亮公司出具过现场签证单，对侯某公司进行了监管，侯某公司向和源兴公司开具工程款发票，和源兴公司已支付大部分工程款，由此可以认定侯某公司、和源兴公司之间存在施工合同关系。

宁某公司非涉案门窗及幕墙工程承包人，因其与和源兴公司之间未签订合同，双方是否为劳务分包关系尚不明晰，无论宁某公司作为劳务分包单位还是其他施工主体，均无权将劳务作业再分包给侯某公司，其与侯某公司签订的《施工劳务合同》因违反法律强制性规定而无效。

侯某公司有权依据有效合同关系向和源兴公司主张工程价款。

关于和源兴公司提出“侯某公司提交的侯某公司、和源兴公司之间施工劳务合同系经过篡改，纸张色泽不一，合同条款不真实”的质证意见。

和源兴公司为证明其观点，提交一份与侯某公司磋商的合同样本。

经查，侯某公司提供的合同业经双方盖章，第4页纸张与其他内页确有色差，但合同条款与和源兴公司提供的样本大致相同，略有差异之处亦未加重甲方和源兴公司的负担或减轻乙方侯某公司义务。

其他内页实质性条款差异之处主要体现在质保金比例上，侯某公司的合同约定质保金保留5%，和源兴公司的合同样本约定质保金保留10%。

根据住房和城乡建设部、财政部2005年颁布的《建设工程质量保证金管理办法》第七条规定，质保金总预留比例不得高于工程价款结算总额的5%，2017年7月1日起又将质保金预留比例上限由5%降至3%。

因此，侯某公司合同中预留5%质保金的约定符合法律规范。

和源兴公司提供的合同样本未经对方签字盖章，不具有证明力，其所辩称侯某公司合同系篡改亦无事实依据，一审法院对该质证意见不予采信。

二、和源兴公司尚欠侯某公司劳务工程款数额。

应付款数额。

经侯某公司、和源兴公司及宁某公司结算，涉案劳务工程价款为1141689元。

和源兴公司主张因侯某公司未施工，其额外支付给案外人清洗费、安装维修费共计67220元，应从工程价款中扣减，质保金和罚款应作相应扣留和扣除。

一审法院对争议项认定如下：1.清洗费18000元。

和源兴公司仅提交向案外人连云港鼎盛清洗有限公司支付清洗费的凭证，不能认定该费用与系争劳务有关联，一审法院不予认定。

2.2018年3月20日至4月6日产生铝板安装及维修调整人工费33120元（144工日）。

因侯某公司工作量确认至2018年1月4日，在此之后产生的工作量并未与侯某公司结算，该费用不应从侯某公司的工作量中扣除。

3.2018年5月23日至2019年3月15日产生门窗维修人工70工日。

和源兴公司举证签证单和付款凭证能够证实维修费实际产生，且在质保期内，侯某公司应承担相应维修义务。

因合同约定在侯某公司不服从调度、拒不维修的情形时，和源兴公司可以指定其他人员维修，现和源兴公司在未通知侯某公司的情况下自行安排案外人维修，所产生的人工费用不应超出侯某公司与和源兴公司约定的人工费200元/日，故维修费认定为14000元，从侯某公司工程价款中扣除。

4.关于质保金。

一审法院认为，合同约定质保金于工程竣工结算两年后付清，涉案劳务工程于2018年1月4日竣工结算，虽侯某公司起诉时质保金未到期，但本案审理期间，至2020年1月4日质保期已届满，且和源兴公司未提出存在其他质量维修问题，一审法院基于经济诉讼原则，对质保金一并作返还处理。

5.关于和源兴公司主张罚款100000元，因对侯某公司罚款的依据不足，一审法院不予认定。

综上，扣除维修费14000元后，和源兴公司应付劳务工程价款为1127689元。

已付款数额。

和源兴公司和宁某公司均对侯某公司实施监管并支付款项，一审法院对付款数额认定如下：1.和源兴公司已付劳务款700000元。

2.宁某公司通过栾某账户向某亮公司法定代表人侯解亮转账六笔款项合计300000元。

其中注明为海川项目工程款有四笔共计200000元，应认定为涉案劳务款，其他个人之间的资金往来无法证明与本案具有关联性，不予认定。

侯某公司提交向宁某公司法定代表人孙跃转账300000元的凭证抗辩该款已返还，经查，侯某公司与孙跃有其他业务往来，双方有多笔转账，该笔转账未注明用途，不足以认定系涉案工程款的返还，本案对双方之间其他争议不予理涉。

3.宁某公司向某亮公司工地管理人员闫后朋支付20000元。

该款已得到侯某公司法定代表人侯解亮的签字确认，应认定为支付的涉案工程款。

4.王迪云向吴兆亮项目部借款11600元。

因在案证据不足以证明王迪云系侯某公司公司人员，且借条出具时间为2018年3月，而侯某公司已于2018年1月4日完工并与第三人确认了工程量，此后再产生工地项目开支不合常理，故王迪云借支的款项不足以认定为已付的劳务款。

因此，和源兴公司及宁某公司向某亮公司已付工程款合计920000元，尚欠付207689元。

关于利息。

一审法院认为，利息从应付工程价款之日计付。

侯某公司主张自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，根据合同约定，质保金于竣工结算两年内付清，每年各付一半，双方于2018年1月4日竣工结算，至起诉日2019年1月28日，尚有未到期质保金为1141689元×5%÷2=28542.23元，该款项应从2020年1月5日起计息，其余已到期工程款179146.77元从起诉之日计息。

双方对利息计付方式没有约定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条以及中国人民银行的相关规定，