西安市雁塔区人民法院 西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书                     (2020)陕0113民初10248号原告：权小娟，女，汉族，1972年9月6日出生，住西安市雁塔区。

    委托代理人：陈巧计，陕西莱锦律师事务所律师。

被告：西安西水置业有限公司，住所地：西安市莲湖区法定代表人：雷雨辰，该公司执行董事。

委托代理人：叶竞，陕西大秦律师事务所律师。

原告权小娟与被告西安西水置业有限公司（以下简称“西水公司”）商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员何燕适用简易程序，公开开庭进行了审理。

原告权小娟的委托代理人陈巧计、被告的委托代理人叶竞到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告权小娟诉称，2015年11月2日，原、被告双方签订了《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的位于西安市高新区XX路XX号的西水水岸阳光第1幢2单元1901号房,总价款为796229元。

合同约定，被告应当在2016年12月31日前向原告交付符合合同约定的房屋。

若逾期承担日万分之三的违约金。

但被告至今仍未取得建设工程竣工验收备案证明文件，不符合交房条件。

2018年3月20日，因装修材料持续上涨在被告逾期444天时，原告为降低损失无奈收房，但要求保留诉讼权利。

被告未按合同约定安装蒂森克虏伯品牌电梯，而是安装了价格、质量、服务均比较低端的尚途品牌电梯。

现双方就逾期交房违约金未达成一致赔偿意见，故原告诉至法院，请求依法判令：1、更换与合同约定品牌不符的电梯；2、判令被告承担自2016年12月31日至原告收房之日（2018年3月20日）444天逾期交房违约金106058元；3、要求被告承担2018年3月20日至实际交房之日的逾期交房违约金；4、判令被告承担本案的诉讼费。

庭审中，原告撤回了要求被告承担2018年3月20日至实际交房之日的逾期交房违约金的诉讼请求。

被告西水公司辩称，一、涉案房屋实际于2018年3月20日转移占有，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，应当认定涉案房屋已于2018年3月20日实际交付，原告主张该日之后的逾期交房违约金没有事实依据和法律依据。

二、被告曾告知原告交房时间推迟至2017年8月，且已就此取得原告的同意和谅解，属于双方协商一致对交房时间的变更。

三、涉案房屋因不可抗力导致工期延误416天，交房时间应在前述2017年8月的基础上再顺延416天，故截至房屋实际交付之日并不构成迟延交房。

四、原告至今未缴纳大修基金，被告依法依约可以不向原告交房，且不构成违约。

五、被告通知原告于2017年11月10日收房，原告因己方原因推迟收房，故即便不考虑上述几点，原告也无权主张2017年11月10日以后的迟延交房违约金。

六、原告主张的逾期交房违约金过分高于其损失，依法应予调低。

七、涉案房屋所在楼栋安装的电梯符合合同约定，原告要求更换电梯没有事实依据和合同依据。

八、被告代原告缴纳的2017年11月1日至2018年10月31日的物业费、公共区域能耗费、电梯费、生活垃圾费用2688元及前述资金占用期间相当于同期银行贷款利息的损失（从2017年11月9日计至付清之日）应当从原告的诉请中扣减。

经审理查明，原告与被告签订了合同登记号为Y15127911的《商品房买卖合同（预售）》，约定原告购买被告西水公司开发的位于西安市高新区XX路XX号XX幢XX单元XX层XX号房屋，建筑面积116.63平方米，房屋总价款为796229元。

该商品房层高3米，所在建筑总层数为25层，其中地上25层，地下2层。

合同约定的付款方式为商业贷款，买受人应当在2015年9月19日前支付首期房价款246229元，余款550000元向中国工商银行西安分行土门支行申请贷款支付。

合同第九条约定，该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告。

该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。

合同第十一条约定，出卖人应当在2016年12月31日前向买受人交付该商品房。

该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。

买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。

交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件。

出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按第十二条处理。

合同第十二条约定，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理。

（1）逾期在90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金。

（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。

买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。

出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照4.60%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的0.10%向买受人支付违约金。

买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金。

合同附件六关于装饰装修及相关设备标识的约定，交付的商品房达不到本附件约定装修标准的，按照本合同第十六条第(三)款约定处理。

出卖人未经双方约定增加的装置、装修、装饰，视为无条件赠送给买受人。

双方就装饰装修主要材料和设备的品牌、产地、规格、数量等内容约定如下：6、电梯，（1）蒂森克虏伯。

合同第十六条（三）装饰装修及设备标准，该商品房应当使用合格的建筑材料、构配件和设备，装置、装修、装饰所用材料的产品质量必须符合国家的强制性标准及双方约定的标准。

不符合上述标准的，买受人有权要求出卖人按照下列第（1）（3）方式处理：（1）及时更换、修理；（3）详见附件八第十一条约定。

合同附件十二第五条系对合同第九条的补充约定，将商品房交付条件变更如下：该商品房所在楼栋经验收合格即可交付买受人，该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。

合同附件十二第十一条对合同第十六条第（三）款第（3）种处理方式补充约定如下：出卖人交付使用的商品房的装饰装修及相关设备标准以附件四为准，但出卖人以同类、同等级的材质对附件四所列装饰装修及相关设备进行调整的，应视为符合交付标准。

合同签订后，原告按照合同约定向被告缴纳了全部购房款。

原告于2018年3月20日收房并办理了房屋交接手续。

另查明，涉案房屋至今尚未取得建设工程竣工验收备案证明文件。

被告为涉案房屋所在楼宇安装的是蒂森克虏伯制造的尚途电梯，该电梯经西安特种设备检验检测院检验合格。

蒂森克虏伯电梯（上海）有限公司（以下简称蒂森克虏伯公司）出具证明，证明西水公司开发的西水·水岸阳光项目使用的电梯系其公司生产的电梯型号。

上述事实，有《商品房买卖合同》（预售）及其附件、购房发票等证据及当事人陈述在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。

本院认为，原告与被告签订的《商品房买卖合同》（预售）系双方当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效合同，双方均应按照合同约定履行各自义务。

关于原告要求被告按合同约定支付逾期交房违约金的诉讼请求，虽双方在合同附件中将交房条件变更为所在楼栋经验收合格，但依据《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。

建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

”故涉案房屋仍需取得建设工程竣工验收备案证明文件等才具备交付条件，被告至今未能取得建设工程竣工验收备案证明文件，尚不具备法律规定的交付条件，被告的行为已构成违约，应该承担违约责任。

关于违约金的起算时间问题，双方合同约定的交房时间为2016年12月31日前，被告于2018年3月20日将房屋交付给原告，按照合同约定，交付该商品房时，被告应当出示满足合同第九条约定的证明文件。

被告不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，原告有权拒绝接收。

依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。

后原告已实际收房，即发生房屋交付使用的法律效力，故违约金应计算