云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1762号上诉人（原审被告）：云南志合商贸集团有限公司。

住所地：云南省昆明市滇池路****楼****。

法定代表人：郭向侠，公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘光宇，云南杨柏王律师事务所执业律师。

被上诉人（原审原告）：吴玉军，男，1968年2月9日生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州西畴县。

被上诉人（原审原告）：韦德翠，女，1968年12月18日生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州西畴县。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：张洁，云南天信律师事务所执业律师。

上诉人云南志合商贸集团有限公司（以下简称志合公司）因与被上诉人吴玉军、韦德翠房屋租赁合同纠纷一案，不服云南省文山市人民法院(2020)云2601民初1422号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理，并于2020年12月1日组织双方当事人进行法庭调查及调解，上诉人志合公司的委托诉讼代理人刘光宇，被上诉人吴玉军、韦德翠的共同委托诉讼代理人张洁到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

志合公司上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销一审判决，并改判支持志合公司一审的反诉请求；2.本案一审、二审的诉讼费用均由吴玉军、韦德翠承担。

事实及理由：1、一审以志合公司未缴纳反诉费用，对于反诉请求不予处理属于程序错误。

一审法院未向志合公司送达反诉费缴费通知，未给予志合公司任何缴费账号和反诉缴费金额。

在一审法院未送达缴费通知前，志合公司无法缴纳反诉费。

2、一审认定事实错误。

本案所涉法律关系在合同中已明确约定，双方属于合作经营关系。

由吴玉军、韦德翠提供房屋，志合公司提供管理服务，由志合公司统一对外出租。

且合同约定志合公司从2018年以后的合作期限内均无独家承包经营的权利，其商品的收益权、管理权、使用权并未约定由志合公司享有，合同约定的履约保证金也无任何证据能证明属于租金，应当认定双方属于合作经营法律关系。

3、原审判决错误分配举证责任，导致判决违约金过高。

退一步讲，即使将双方的法律关系视为租赁法律关系，在志合公司未按照合同约定支付租金，对吴玉军、韦德翠造成的损失并不高于其按时收取房屋租金额的银行同期贷款利息。

原审将违约金过高的举证责任交由志合公司错误。

吴玉军、韦德翠依照合同约定可以取得的预期利益也仅仅是相应房租的收入，其损失应为房屋租金逾期支付而产生的银行同期贷款利息。

吴玉军、韦德翠答辩称：1、一审程序正确。

一审法院针对志合公司当庭提出的反诉请求已经释明并记录在案，明确了缴费期限以及不缴费会产生的法律后果，志合公司应该积极到人民法院办理费用交纳事宜。

但直至收到一审判决均怠于交纳反诉费用。

2、一审认定事实正确。

本案双方当事人之间是租赁关系，吴玉军二人有权要求志合公司支付租金。

3、一审法院举证责任分配并无错误。

志合公司作为违约一方应当对违约金的过高要求调整的主张来举证。

一审判令承担10%的违约金是得当的。

吴玉军、韦德翠向一审法院起诉请求：1.判决志合公司一次性支付2017年11月1日至2019年10月31日的履约保证金51696元及违约金24974.4元，共计76670.4元；2.判决本案诉讼费由志合公司承担。

一审法院认定事实：吴玉军、韦德翠系夫妻关系。

2009年7月5日，吴玉军与天圆公司签订《商品房购销合同》，约定吴玉军购买天圆公司开发的“东风时代广场”第十二组团第三层中3-76号房屋，该房屋建筑面积为47.3㎡，房款总价249744元。

当日，天圆公司（甲方）、吴玉军（乙方）、志合公司（丙方）签订《合作经营协议》，约定：“乙方所购买的‘东风时代广场’第三层铺号为中3-76号商铺，建筑面积47.3㎡，总房款为249744元；乙方自愿将其购买并合法拥有的上述商铺自2009年10月31日起至2017年10月31日期间（共计八年）交丙方合作方式经营管理；在上述委托期间内，由丙方独家风险承包经营，该商铺的使用权、经营权、收益权归丙方所有，乙方不得以任何理由收回商铺或以任何形式干扰丙方对该商铺的正常经营管理活动。

在委托期或后续的合作期内乙方若要将该商铺转卖，应提前通知甲方或丙方，同时本协议赋予乙方的权利和义务则必须全部由该转买方承担。

乙方必须将本协议内容完整的告知丙方；甲、乙、丙方约定，上述委托期限届满后，乙、丙双方将再合作经营该商铺七年，丙方应向乙方按年支付履约保证金，具体为：第九年至第十一年为每年17232元；第十二年至第十五年为每年19817元；第九年履约保证金支付时间为2017年11月31日前，第十年履约保证金支付时间为2018年11月31日前，第十一年履约保证金支付时间为2019年11月31日前，第十二年履约保证金支付时间为2020年11月31日前，第十三年履约保证金支付时间为2021年11月31日前，第十四年履约保证金支付时间为2022年11月31日前，第十五年履约保证金支付时间为2023年11月31日前，因上述履约保证金产生的税费由乙方自行承担；因统一经营需要，该商铺的内部分户无分隔墙；任何一方违约，违约方应向守约方支付该商铺合同总房价10%的违约金，同时赔偿因违约而给守约方造成的全部损失。

”2012年6月8日，吴玉军、韦德翠取得该房屋所有权证书（房产证号：文山市房权证州属字第**），房屋属吴玉军、韦德翠共同共有。

庭审中，吴玉军、韦德翠陈述商铺一直由志合公司管理使用；志合公司认可涉案房屋由其公司的物业公司进行管理，并由志合公司负责招租，志合公司未支付过吴玉军、韦德翠履约保证金。

一审法院认为，吴玉军与天圆公司、志合公司签订的《合作经营协议》（以下简称协议）合法有效，双方应按合同履行各自义务。

本案中，虽然协议约定志合公司与吴玉军对商铺进行合作经营，志合公司按年向吴玉军支付履约保证金，但协议中未明确吴玉军的合作义务，仅约定了志合公司按年支付履约保证金，结合法庭查明的志合公司一直在管理使用该商铺的事实，能够确认双方约定的履约保证金实为租金。

根据协议约定，志合公司至今未按约定支付履约保证金，吴玉军、韦德翠主张志合公司支付2017年至2019年（即协议约定第九年至第十一年）履约保证金共计51696元（17232元/年×3年），合法有据，予以支持。

志合公司未按《合作经营协议》约定向吴玉军支付履约保证金，已构成违约。

本案协议约定“任何一方违约，违约方应向守约方支付该商铺合同总房价10%的违约金”，志合公司认为约定的违约金过高，要求法院调整，未提供证据证明约定的违约金过分高于造成的损失，对此应承担举证不能的后果，故志合公司要求法院调整违约金的主张，一审法院不予支持。

吴玉军、韦德翠主张志合公司支付违约金24974.4元（总房价249744元×10%）的诉请，未违反法律规定，予以支持。

志合公司未交纳反诉费，对其反诉请求，一审法院不予处理。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：云南志合商贸集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付吴玉军、韦德翠2017年至2019年的履约保证金51696元及违约金24974.4元，两项合计76670.4元。

案件受理费1720元，由云南志合商贸集团有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

二审审理中，经征询双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，双方当事人均无异议，本院对一审认定的本案法律事实予以确认。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案在二审的主要争议焦点为：1.一审法院审判程序是否违法；2.双方当事人之间属何种法律关系；3.违约金是否过高，是否应予调整。

对双方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和双方所举证据综合评判如下：首先，关于一审法院审判程序是否违法的问题。

一审庭审中，志合公司当庭提起反诉请求，一审法院征询吴玉军、韦德翠是否需要新的举证期和答辩期、是否同意继续审理，在吴玉军、韦德翠回答不需要新的举证期和答辩期同意继续审理后，一审法院已向志合公司释明，要求志合公司在庭审结束后7日内补交反诉费，否则视为放弃反诉请求。

在此期间内，志合公司未按时缴纳反诉费，一审对其反诉请求不予审查处理并无不当。

志合公司主张一审审理程序违法的观点不能成立，本院不予支持。

其次，关于双方当事人之间属何种法律关系的问题。

双方当事人在合同第三条约定由志合公司独家风险承包经营，该商铺的使用权、经营权、收益权由志合公司所有，吴玉军、韦德翠不得以任何理由收回商铺或以任何形式干扰志合公司对商铺的正常经营管理活动。

协议中并未明确吴玉军、韦德翠的合作义务，吴玉军、韦德翠只是每年按时收取合同约定的履约保证金，并不参与商铺的实际经营管理，商铺经营所得收益及经营风险均由志合公司承担。

由此能够认定双方当事人之间成立的是房屋租赁合同关系，而非合作经营关系。

一审认定双方当事人之间属于房屋租赁合同关系并无不当，应予维持。

最后，关于违约金是否过高，是否应予调整的问题。

协议第四条约定“上述委托期限届满后，乙、丙双方将再合作经营该商铺七年，丙方应向乙方按年支付履约保证金，具体为：第九年至第十一年的履约保证金为每年17232元”，结合11月份只有30天的实际，第九年履约保证金支付时间为2017年11月30日前、第十年履约保证金支付时间为2018年11月30日前、第十一年履约保证金支付时间为2019年11月30日前。

志合公司至今未按约定支付履约保证金，构成违约，应承担违约责任。

依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求