贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1639号上诉人（原审原告）：镇宁自治县国有资产管理有限公司。

住所地：贵州省安顺市镇宁布依族苗族自治县白马湖街道人民路**。

统一社会信用代码9152042368019707XW。

法定代表人：汪朝益，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：师国康，贵州巨人律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：杨澜，贵州巨人律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：段龙梅，女，1988年8月2日出生，苗族，住贵州省安顺市经济开发区。

委托诉讼代理人：姜红刚，贵州联通律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：安顺市黄果树人力资源服务有限公司。

。

住所地：贵州省安顺市西秀区家运天城小区****楼**写字楼统一社会信用代码9152040077058601X1。

法定代表人：韩治强,系该公司总经理。

委托诉讼代理人：涂松松，贵州蕴诚律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：罗时栋，贵州蕴诚律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

上诉人镇宁自治县国有资产管理有限公司（以下简称镇宁国资公司）与被上诉人段龙梅、安顺市黄果树人力资源服务有限公司（以下简称黄果树人资公司）劳务派遣工作人员侵权责任纠纷一案，因不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2020）黔0423民初1319号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人镇宁国资公司的上诉请求：撤销原判并依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。

事实及理由：本案中应当审理的民事法律关系是财务人员对用工单位的侵权行为，并非诈骗团伙对国资公司的犯罪行为。

刑事案件未结案，说明国资公司可以追回的诈骗金额是不确定的，即使是二被上诉人不用承担全部责任，也应该承担相应的责任。

如涉及刑事案件未结案导致损失结果不能认定，也只是暂时中止本案的审理。

一审判决将招聘人员过失、岗位安排过失责任全部归责于上诉人存在事实认定错误。

上诉人对于招录段龙梅不存在任何过错，是黄果树人资公司的职责，且二被上诉人签订的《劳动合同》第二条约定由段龙梅担任会计职务，系其双方的真实意思表示，而且段龙梅是会计电算化专业毕业，符合岗位要求，具备从事会计工作所需的专业能力。

段龙梅收到账诈骗团伙指令至转出资金的时间长达七个多小时，其在完全有时间向领导签字审批的情况下，甚至电话汇报都未履行就未经任何人同意将30万元款项转出，应当认定段龙梅存在重大过失。

段龙梅作为一名专业学习过会计的从业人员，在国资公司上班的时间不到一年，亲手办理过几十次转账，从未通过QQ群发送过转账指令，均是经过公司法人签字认可或经其当面同意才转出的，但一审判决对该事实只字未提，存在不当。

从《劳务人员派遣协议》第十四条的约定可知，是明确约定了造成经济损失的后果，由甲方协助乙方进行追缴和追索赔偿，并没有免除甲方的责任，属于约定不明的情形。

参照《侵权责任法》第三十四条的规定，黄果树人资公司存在过错应当承担相应的补充责任。

黄果树人资公司存在过错主要有违反了《劳动合同法》第六十六条的规定，派遣段龙梅到上诉人处从事会计岗位；一审将未组织培训、制度不健全的责任全部归责于被上诉人存在不当，应由黄果树人资公司承担主要责任。

另外，一审法院适用《劳动合同法》第六十五条存在适用法律错误。

员工在工作中因重大过失给单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请二审法院查清事实后予以改判或发回重审。

二被上诉人二审未作答辩。

原告向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决二被向原告立即支付赔偿金30万元；2、本案诉讼费由二被告承担。

一审法院经审理对本案的法律事实认定如下：2012年1月10日，被告段龙梅毕业于贵州大学会计电算化专业。

2018年12月10日，原告因用人需求，与被告黄果树人资公司签订《劳务人员派遣协议》，约定：由黄果树人资公司在人才市场发布招聘信息，并与原告共同组织面试、考试、考核、录用工作；黄果树人资公司须保证提供的5名劳务人员，其身份、履历、学历真实可靠，无违法犯罪记录；如劳务人员因工作失职、违法违纪造成损失，由黄果树人资公司协助原告追缴，追索赔偿；原告向被告黄果树人资公司支付有偿服务费200元/人/月；原告每月收到黄果树人资公司的发票后，应于5个工作日内将当月劳务管理费、劳务人员工资及社会保险费支付给黄果树人资公司，再由黄果树人资公司向劳务人员支付工资。

2018年12月13日，被告黄果树人资公司向社会发布“2018年镇宁国有资产管理有限公司派遣员工招聘成绩公示”，其中，关于段龙梅的信息为：总成绩87分，排名第五位。

段龙梅被录用后，其在《入职申请表》上，填报的“期望职位”是“文员”。

2018年12月17日，在《入职员工档案表》上，体现段龙梅“期望职位”栏为空白，同日，被告黄果树人资公司与段龙梅签订《劳动合同》，派遣段龙梅到原告单位从事会计岗位工作。

2019年1月4日，在原告法定代表人汪朝益的监督下，段龙梅作为接交人，与移交人肖秋办理会计资料交接手续，共同签订《镇宁自治县国有资产管理有限公司会计资料移交清单》，正式接管会计业务工作。

2019年10月8日上午上班时间，汪朝益到镇宁县财政局参加会议。

9时09分，被告段龙梅在办公室收到镇宁县发送的一封邮件，请求公司财务添加ＱＱ群。

段龙梅添加后，发现群里的群员有汪朝益、贺荣、秦仕勇。

10时20分，ＱＱ群中的汪朝益提供一个电话号码，安排段龙梅联系对方，说要办理一笔进账款。

在办理中，因对方填写开户行错误，段龙梅在群里告知汪朝益。

随后，群里的汪朝益说对方已将钱暂时转入其账户，随即又安排段龙梅支付一笔项目保证金49.8万元。

15时58分，段龙梅在银行办理过程中，告知群里的汪朝益，公司账户只有30多万。

群里的汪朝益指示，先支付30万，剩余的后面补齐。

16时22分，段龙梅汇出30万元，并将回执单发到群里。

次日上午上班途中，经与汪朝益当面汇报，发现被骗，段龙梅立即报警。

镇宁县公安局立为刑事案件，正在办理中。

2020年4月15日，被告段龙梅提出辞职申请，并于2020年4月30日与被告黄果树人资公司签订《解除劳动关系协议书》。

一审法院认为，原告请求判决二被告赔偿30万元之诉请，是否成立，是本案争议的焦点。

对此，依法认定如下：关于各方当事人之间的法律关系认定问题。

用人单位直接与劳动者签订书面劳动合同，是用人单位与劳动者形成劳动合同关系的主要形式。

用人单位通过与劳务派遣单位订立劳务派遣合同，由劳务派遣单位向用人单位输送劳务人员，是劳动合同的补充形式。

因此，建立在这种补充用人制度上，除了对劳动者平等保护外，法律对接受劳务派遣单位作出相应的限制，如，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施派遣。

本案被告黄果树人资公司作为劳务派遣方，与原告作为接受方之间形成的是劳务派遣合同关系。

被告段龙梅作为劳动者，是与黄果树人资公司之间形成劳动合同关系，虽然服务并服从原告管理，但与原告之间无合同关系。

因此，劳动者在工作服务期间，与接受派遣单位之间形成的权利义务如何认定，应当依据法定原则确定。

关于责任认定问题。

事实上，面试、考试、考核、录用等工作，原告并非旁观者，而是积极组织并参与者。

从录取分数的公布，到段龙梅接管会计工作不到一月时间，且在该期间原告从未组织过相关职业培训，便将并非临时性、辅助性或者替代性的会计工作，直接移交给段龙梅负责。

因此，因段龙梅的职务行为导致的损失，与原告违反劳动法律规定有法律上的因果关系。

针对被告段龙梅是否承担责任问题，本院认为应当遵从法定原则。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同”。

因此，即使段龙梅的职务行为存在重大过失，法律规定接受劳务派遣单位只能将劳动者退回派遣单位。

故此，原告针对被告段龙梅行使的赔偿请求权，因缺乏法律依据，故本院不予支持。

此外，关于被告黄果树人资公司是否承担责任问题。

首先，要审查派遣方与接收方之间的合同约定，依据原告与黄果树人资公司订立的劳务派遣合同，如劳务人员因工作失职、违法违纪造成损失，由黄果树人资公司协助原告追缴，追索赔偿。

因此，本案被告黄果树人资公司，其所承担的合同义务属协助义务，即，协助追赔义务，并非承担直接赔偿义务。

其次，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

”亦即，即使工作人员对他人实施职务侵权行为，责任主体还是由接受劳务派遣的用工单位承担，劳务派遣单位最大化承担的是补充责任。

据此，法律规定职务行为对外部造成的侵权责任，劳务派遣单位承担的都是补充责任，而本案主要侵权行为来至于外部，最大化法律责任至多也是民事补充责任。

何况，案涉外部侵权行为已经公安机关立为刑事案件侦查，而先诉抗辩权是补充责任承担与否的先决诉权。

因此，在刑事案件未撤销前，原告对被告黄果树人资公司提起的民事诉讼，应认定为无法律依据，故依法