辽宁省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）辽行终1197号 上诉人（一审原告）：李小虎，男，1981年2月13日出生，汉族，住址辽宁省朝阳市双塔区。

委托诉讼代理人：李志强，北京市惠诚律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：朝阳市龙城区人民政府，所在地址辽宁省朝阳市双塔区中山大街二段**。

法定代表人：杨松涛，该区政府区长。

委托诉讼代理人：张世磊，该区龙泉街道办事处科员。

委托诉讼代理人：李树轩，辽宁森盛律师事务所律师。

李小虎因诉朝阳市龙城区人民政府（以下简称龙城区政府）强制拆除行为违法一案，不服朝阳市中级人民法院（2020）辽13行初15号行政判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。

李小虎及其委托诉讼代理人李志强，龙城区政府的委托诉讼代理人张世磊、李树轩到庭参加询问。

本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，2002年1月1日，张代君与龙泉街道下河首村委会签订《土地承包合同》，承包土地3亩，并经公证，后在承包土地上修建养殖用房及储存饲料用仓库约700平方米。

2009年，李小虎与张代君签订《转包合同》，该《转包合同》经龙泉街道下河首村委会盖章同意，并经公证。

2012年12月，朝阳贵朋重型机器有限责任公司将此作为经营场所。

2019年3月20日，龙城区政府向李小虎下达《违建拆除告知书》，告知李小虎将涉案违法建筑自行拆除，恢复土地原貌，否则将组织强制拆除。

2019年5月8日，龙城区政府组织人员将李小虎涉案建筑物强行拆除。

李小虎对强拆行为不服，于2020年1月6日向本院提起行政诉讼。

一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条至第六十六条规定，县区级人民政府不具有直接组织实施强制拆除违法建筑的职权。

根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条至第三十八条规定，行政机关在实施强制拆除行为之前应当履行催告、听取相对人的意见和申辩、作出强制拆除决定等行政强制执行的一般程序规定。

区政府在实施被诉强制拆除行为前，未履行前述法律规定的相应程序。

综上，虽然李小虎的涉案建筑物没有审批手续，属于违法建筑，依法亦应予拆除，但龙城区政府实施的被诉强制拆除行为亦存在没有职权依据和程序违法情形。

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决：确认朝阳市龙城区人民政府2019年5月8日强制拆除李小虎案涉建筑物的行政强制行为违法。

一审案件受理费50元，由朝阳市龙城区人民政府负担。

李小虎上诉称，2009年上诉人与张代君签订转包合同，张代君将其3亩承包地转包给上诉人，该转包合同经龙泉街道下河首村委会盖章同意，并经朝阳市维权公证处公证。

2012年12月11日，朝阳市开发区龙泉街道办事处和龙城区下河首村委会在“住所（经营场所）使用证明书”上盖章同意并核准“贵朋重型机器有限公司”经营地址变更到上诉人承包土地的地址。

被上诉人2019年3月20日向上诉人下达《违建拆除告知书》，一审法院（2020）辽13行初15号行政判决确认龙城区政府强拆违法，但认定上诉人案涉房屋是违法建筑，属于认定事实不清，适用法律错误：一、一审法院认定上诉人房屋为违法建筑，系认定事实错误、证据不足。

1.一审法院认定上诉人房屋为违法建筑不具备法律依据。

上诉人房屋建造于2008年之前，被上诉人作出的《违建拆除告知书》中以《城乡规划法》为依据，指出上诉人房屋系违建显然适用法律不当，违反“法不溯及既往”原则。

2.上诉人房屋系因历史原因导致手续不全，应该区分是否属于补办手续的情形，一审法院未进行区分，迳行认定该房屋为违法建筑系认定事实错误，适用法律错误。

国办发明电[2003]42号《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》规定，对拆迀范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，应依据现行有关法律法规补办手续。

3.由于建筑物不同的建成时间及所占土地的不同用途，对建筑物应取得何种批准手续、进而判断其是否合法，均具有重要影响，被上诉人应对其作出的《违建拆除告知书》的事实认定及程序合法性承担举证责任，应提供可以证明涉案建筑属违法建设及该建筑的具体坐落、面积、建成时间等情况以及履行调查、意见听取等正当程序情况的证据材料。

行政机关并未提交上述证据，应承担不利的法律后果。

二、上诉人房屋是否属于违建问题，属于行政机关依法确认的范畴，即应由土地行政主管部门或规划部门等行政机关根据相关法律法规作出相应处理，房屋的合法性认定系行政机关的职权行为。

本案中，人民法院不应在未经有权机关对涉案房屋的合法性作出认定前超越行政权对涉案房屋的合法性作出认定。

请求：1.撤销一审判决，对上诉人房屋系违法建筑错误事实认定；2.本案诉讼费由被上诉人承担。

龙城区政府答辩称，上诉人的合同是转包合同，我们根据辽宁省的文件、国土资源局、市政府的文件规定，经过调查、核实认定上诉人的建筑是违法建筑，并下达了限期拆除通知，一审判决认定案涉建筑系违法建筑合理合法。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程