湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂11刑终310号原公诉机关湖北省黄梅县人民检察院。

上诉人(原审被告人)曾虎，男，1986年3月20日出生，汉族，大学专科，户籍所在地湖北省武汉市，住武汉市硚口区。

因涉嫌犯销售假药罪，于2019年4月26日被刑事拘留，2019年5月24日被取保候审，2020年10月14日被逮捕。

湖北省黄梅县人民法院审理黄梅县人民检察院指控原审被告人曾虎犯非法经营罪一案，于2020年10月12日作出（2020）鄂1127刑初233号刑事判决。

原审被告人曾虎不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定，2013年11月份至2015年11月份期间，被告人曾虎在无《药品销售许可证》的情况下，以非法牟利为目的，利用在泰国从事导游工作之机，将泰国产yanhee、SL等未经国家批准进口的泰国减肥药通过微信等网络软件向国内销售。

曾虎在泰国接到订单收到购药款后（货款一般通过支付宝、微信等方式进行交易），在泰国医院先行开出yanhee和SL减肥药，再让入境至泰国的导游以携带的方式将减肥药从泰国带回中国，然后通过邮寄或直接送至其母亲胡某处（已判决），胡某再根据曾虎提供的收货人信息，在武汉市顺丰快递公司汉口分部分别寄至其下级经销商糜葭（另案处理）、刘丽华（另案处理）、邹贝尔（另案处理）、纪某（已判决）、郭真蜜（已判决）、梁某（已判决）等人或国内购买者，曾虎从中赚取差价获利。

纪某、郭真蜜、糜某、刘某、邹某等下级经销商通过将减肥药销售到全国各地，按减肥药每个疗程亦从中赚取数额不等的差价。

2014年5月7日，武汉海关将曾虎委托导游陈一苇从泰国带至武汉入境的3258包yanhee减肥药查获，被查获的yanhee、SL减肥药因系未经国家批准进口的药物，依据2013版《中华人民共和国药品管理法》（现行该法为2019年12月1日修订颁布并施行版本，现行该法将“未经国家批准进口的药物，以假药论处”条文删除）规定，以假药论处，武汉市食品药品监督管理局认定该批药物为假药。

曾虎为逃避打击，之后便让导游从其他海关入境，再寄至胡某，由胡某分别寄至国内购买者。

2015年11月份，公安机关将曾虎的下级经销商糜某、邹某、纪某以及胡某等人抓获，查获yanhee、SL等泰国减肥药约176包，被查获的yanhee、SL减肥药依据2015版《中华人民共和国药品管理法》规定，因系未经国家批准进口的药物，以假药论处，经黄冈市食品药品监督管理局认定为假药。

2013年11月份至2015年11月份期间，被告人曾虎采取先接受付款后快递发货的方式，以网络为平台向中国境内销售泰国yanhee、SL减肥药，经公安机关查证，其销售数额达315698元。

2019年4月26日曾虎从泰国返回国内投案自首，其到案后主动向公安机关退缴了赃款。

上述事实，有经原审庭审质证、认证的现列证据予以证实：1．侦查人员扣押的经销商糜某销售减肥药账簿一本；2．侦查人员收集的被告人曾虎的身份信息材料，武汉海关驻机场办事处、支付宝（中国网络技术有限公司）、顺丰速运有限公司、中通快递有限公司等单位出具的证据材料及支付记录、货运单据等书证；3．证人陈文勇、胡某、纪某、郭真蜜、糜某、邹某、刘某等人的证言；4．湖北省质量技术监督局、武汉市食品药品监督管理局、黄冈市食品药品监督管理局等单位出具的鉴定意见报告书；5．黄梅县公安局、武汉海关驻机场办事处等单位出具的搜查、扣押和提取笔录；6．侦查人员收集的涉案人员支付宝（中国网络技术有限公司）、顺丰速运有限公司转账、快递信息汇总电子证据；7．被告人曾虎的供述与辩解。

原审法院认为，被告人曾虎违反国家规定，未取得药品经营许可证，未经国家批准，从国外进口药品并予以销售，严重扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。

案发后，被告人自动投案，如实供述自己非法经营的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。

被告人自愿认罪，主动退缴非法所得，可酌情从轻处罚。

被告人非法经营数额在三十万元以上五十万元以下，属情节严重，其犯罪行为社会危害性较大，不应适用非监禁刑。

根据被告人曾虎的犯罪事实、性质、情节以及悔罪表现和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第一款、第六十四条、参照最高