湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终2279号 上诉人（原审原告）：绥宁大汉城镇建设有限公司。

法定代表人：邹明，该公司执行董事 委托诉讼代理人：李剑锋，湖南三行律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黄军。

被上诉人（原审被告）：曾升畴。

被上诉人（原审被告）：杨唐玮。

被上诉人（原审被告）：刘雄。

被上诉人（原审被告）：杨彬。

被上诉人（原审被告）：阳涛。

上诉人绥宁大汉城镇建设有限公司（以下简称绥宁大汉公司）因与被上诉人黄军、曾升畴、杨唐玮、刘雄、杨彬、阳涛房屋租赁合同纠纷一案，不服湖南省绥宁县人民法院（2020）湘0527民初717号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

绥宁大汉公司上诉请求：1、维持原判第一项、第三项中由曾升畴、杨唐玮、刘雄连带支付绥宁大汉城镇建设有限公司物业费合计36422元、第四项中由曾升畴、杨唐玮、刘雄连带支付绥宁大汉城镇建设有限公司水费及违约金13340.90元和电费72元的判决。

改判第二项由黄军、曾升畴、杨唐玮、刘雄连带支付绥宁大汉公司房屋租金及商业管理服务费141598.42元及违约金102105.67元、第三项增加黄军与曾升畴、杨唐玮、刘雄连带支付绥宁大汉公司物业费36422元、第四项增加黄军与曾升畴、杨唐玮、刘雄连带支付绥宁大汉公司水费及违约金13340.9元和电费72元或将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由黄军、曾升畴、杨唐玮、刘雄、杨彬、阳涛承担。

事实与理由：一、大汉商业街1栋3层3009、3010号商铺是黄军租赁的，2017年7月21日，双方签订了租赁合同。

黄军在签订租赁合同后与曾升畴等人合伙在租赁的商铺内经营斯巴达健身俱乐部是他们合伙人内部事务，拖欠的租金、商业管理服务费、物业费、水费、电费及违约金，黄军、曾升畴、杨唐玮、刘雄都有连带支付义务。

根据合同相对性原则的规定，在合同有效的情况下，应对相对人负责，故黄军应对支付绥宁大汉公司的租金、商业管理服务费、物业费、水费、电费及违约金承担连带责任，一审未判决其承担责任错误。

二、一审法院违背了“不告不理”的原则，在当事人未主张减免疫情期间的租金，也未提出违约金过高的情况下却作出了判决。

三、一审法院违背了“公平原则”的法律规定，未考虑到绥宁大汉公司也是疫情的受害者，疫情减免经营性房屋租金应由双方自由协商确定，绥宁大汉公司已同意减免一个月租金，但一审法院确定减免二个月不当。

黄军、曾升畴、杨唐玮、刘雄、杨彬、阳涛均未到庭未予答辩。

绥宁大汉公司向一审法院起诉请求：1、请求依法解除绥宁大汉公司与黄军于2017年7月21日签订的《商铺租赁合同》；2、判令黄军、曾升畴、杨唐玮、刘雄、杨彬、阳涛连带支付大汉公司租金、商铺管理服务费共计154471元，物业费36422元，水费13340.90元，电费72元，违约金192086元，总计396391.90元；3、本案诉讼费用由黄军、曾升畴、杨唐玮、刘雄、杨彬、阳涛承担。

一审法院认定事实：2017年7月22日，黄军作为绥宁县某健身俱乐部的合伙人代表某俱乐部（乙方）与绥宁大汉公司（甲方）签订了绥宁大汉有限公司《商铺租赁合同》，合同约定：某健身俱乐部租赁大汉商业街某号栋某层某甲、某乙号商铺，面积701.12平方米，用于健身经营，租赁期限为6年，从2017年8月15日起至2023年8月14日止，前两年租金不变，第三年按8%逐年递增，费用起算日为2017年8月15日，租金、商业管理服务费半年一付，折后总价为874848元，其中租金总额为437424元，商业管理服务费总额437424元。

支付租金、商业管理服务费的具体时间：（1）2017年7月22日付清2017年8月15日至2018年8月14日的租金71514元，商业管理服务费71514元，共计143028元，折后为71514元；（2）2018年8月15日付清2018年8月15日至2019年2月14日租金35757元，商业管理服务费35757元，共计71514元，折后为71514元；（3）2019年2月15日付清2019年2月15日至2019年8月14日租金35757元，商业管理费35757元，共计71514元，折后为35757元。

（4）2019年8月15日付清2019年8月15日至2020年2月14日租金38618元，商业管理服务费38618元，共计77236元，折后为77236元。

（5）2020年2月15日交清2020年2月15日至2020年8月14日租金38618元，商业管理服务费38618元，共计77235元，折后为77235元……。

物业费按月每平方米1.6元计算；当月的租金、商业管理服务费，要提前30日将费用交付于指定帐户内。

根据合同约定拖欠租金、商业管理服务费、物业管理服务费、公共分摊水电费等费用视为违约，每逾期一天按拖欠金额千分之三支付滞纳金，拖欠超过十天，甲方有权或委托物业管理公司采取停止向乙方提供有关服务等其他强制措施，拖欠达一个月以上，则甲方有权或委托物业管理公司与乙方终止合同，采取清场措施收回门面，另行招租。

同时乙方所交保证金不予退还。

乙方还需付清所拖欠的款额及违约金，并赔偿甲方损失，税费由乙方承担。

黄军一方在付清2019年2月15日以前的租金、商业管理服务费后，现尚欠的有：2019年8月15日应付2019年8月15日至2020年2月14日的租金、商业管理服务费77236元，2020年2月15日应付2020年2月15日至2020年8月14日的租金、商业管理服务费77235元，共计154471元。

自签订合同后经营该商铺至今，欠物业费2018年1月1日至2018年12月31日13462元，2019年1月1日至2019年12月31日13462元，2020年1月1日至2020年8月14日9498元，合计36422元；欠2018年12月至今水费及违约金13340.90元；欠2020年6月29日至7月8日电费72元。

黄军等人签订合同后将租赁的大汉商业街某号栋某层某甲、某乙号铺从事健身俱乐部经营，2020年5月底，该俱乐部的工作人员及他人将俱乐部的健身器械和相关设施搬走，不再继续经营。

截止到2020年7月5日，承租方应于2019年8月15日支付的租金、商业管理服务费共计77236元，从2019年8月16日计算到2020年7月5日违约324天，按77236元的千分之三每日计算的违约金为75073元；2020年2月15日应支付的租金、商业管理服务费77235元，从2020年2月16日计算2020年7月5日违约140天，按77235元的千分之三每日计算的违约金为32439元；共计违约金109675元。

绥宁县某健身俱乐部是于2017年7月31日经绥宁县食品药品工商质量监督管理局登记成立的有字号的个体工商户，经营者（户主）曾升畴。

曾升畴一直是绥宁县某健身俱乐部的负责人，绥宁县某健身俱乐部成立时最初的股东系曾升畴占股份58.5%、黄军占股份41.5%。

2018年2月10日，黄军（甲方）与杨唐玮（乙方）签订《初步合作协议书》约定：甲方自愿转让绥宁县某健身俱乐部20%的股份给乙方，股份价值96686元；乙方按利润的20%参与分红等内容。

2018年2月16日至2月23日，杨唐玮通过微信向黄军支付了股金96686元。

2018年2月23日，曾升畴（甲方）、黄军（乙方）、杨唐玮（丙方）签订了《健身房合作协议书》三方对经营某健身俱乐部达成一致协议，其中第四条约定：合伙期限自2017年9月1日至2023年9月1日；第五条：总投资85万元，其中甲方投资497250元占股份58.5%，乙方投资182750元占股份21.5%，丙方投资170000元占股份20%，按出资比例确定盈余分配和债务承担，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合同终止后，各合伙人的出资为个人所有；第七条：（一）入伙：1、新合伙人入伙必须经全体合伙人同意，2、承认并签署本合伙协议，3、除入伙协议另有约定外，入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。

入伙的新合伙人对入伙前合伙的债务承担连带责任。

（二）退伙：合伙的经营期间，有下例情形之一时，合伙人可以退伙：1、合伙协议约定的退伙事由出现；2、经全体合伙人同意退伙；3、发生合伙人难以继续参加合伙的事由……（三）出资的转让，允许合伙人转让其在合伙中的全部或部分财产份额，在同等条件下，合伙人有优先受让权。

如向合伙人以外的第四人转让，第四人应按入伙对待，否则以退伙对待转让人。

合伙人以外的第四人受让合伙企业财产份额的，经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙人；合同并对其他事项进行了约定。

绥宁县某健身俱乐部创办之前曾升畴、黄军等人创办了莱动健身俱乐部，刘雄于2016年12月11日交了15000元入股定金，后因该俱乐部解散，该入股定金没有退还给刘雄。

2018年4月7日，黄军在征得曾升畴、杨唐玮同意后将其在绥宁县某健身俱乐部的所有股份21.5%作价90000元转让给刘雄，但双方在签订的《绥宁县某健身俱乐部股份转让协议》注明的股份份额为20%，价值为112000元。

当日，曾升畴与刘雄签订了《绥宁县某健身俱乐部合作协议书》，该协议书的内容与曾升畴、黄军、杨唐玮签订的《健身房合作协议书》系同一版本，只是对曾升畴和刘雄的出资额和所占的股份份额进行了修改，其中曾升畴的投资金额为447100元占股份52.6%，刘雄的投资金额为232900元占股份27.4%。

曾升畴、刘雄所占绥宁县某健身俱乐部股份份额与黄军转让股份前曾升畴、黄军所占绥宁县某健身俱乐部股份份额相同，均为80%，但曾升畴的投资额与股份降低的原因是将刘雄在2016年12月11日交的定金15000元作为其股金计算给刘雄，相应减少了曾升畴的股本与份额。

黄军在将其股份转让给刘雄后便退出了合伙的经营管理。

2019年5月24日，曾升畴与杨彬签订了《绥宁县某健身俱乐部合作协议书》，该协议书第四条约定：合伙期限为：2017年6月1日至2027年6月1日；第五条约定：甲方（曾升畴）投资金额100万元，乙方投资5万元占10%的比例，合伙人的出资于2017年6月1日前交齐；该协议的其他内容与《健身房合作协议书》、曾升畴与刘雄签订的《绥宁县某健身俱乐部合作协议书》的内容一致。

另查明：2020年1月底，因全国新冠疫情不可抗力，绥宁县人民政府也作出停工停产的决定，绥宁县在3月底才全面复工。

绥宁大汉公司也承诺同意减免一个月的租金、商业管理服务费。

一审法院认为，绥宁大汉公司与黄军作为绥宁县某健身俱乐部的合伙人代表某健身俱乐部签订的《商铺租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，合同对绥宁县某健身俱乐部的全体合伙人和绥宁大汉公司具有法律效力，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。

没有按照合同约定的时间及时支付租金、商业管理服务费、物业费、水电费的行为违约，应当承担继续支付相关费用和违约金的违约责任。

但其长期未支付租金、商业管理服务费，并且将健身设备搬离租赁场所，其行为已不能实现合同目的。

故绥宁大汉公司主张的解除合同和支付租金、商业管理服务费、物业费、水电费的诉讼请求，予以支持。

因在租赁期内遇到全国新冠疫情不可抗力，政府也作出停工停产的决定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

”结合本案实际情况，因不可抗力原因应减免二个月租金、商业管理服务费。

绥宁大汉公司要求按照合同约定支付的违约金192086元是应收租金、商业管理服务费的124.35％，超过造成损失的百分之三十，违约金过分高于造成的损失，应当依法予以核减。

绥宁大汉公司的违约损失应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，自应付租金、商业管理服务费至次日起按照年利率6％支付资金占用期间的利息。

绥宁县某健身俱乐部的最初合伙人系曾升畴与黄军，而后黄军将其20%的股份转卖给杨唐玮，杨唐玮也支付了股金并与曾升畴、黄军签订了合伙协议，杨唐玮便已成为该俱乐部的合伙人之一。

黄军将其剩余的股份转卖给刘雄，刘雄与曾升畴又签订了合伙协议，且根据《健身房合作协议书》第七条的规定，刘雄已具备合伙人的身份，故刘雄在签订协议以后成为该俱乐部的合伙人之一。

根据曾升畴与刘雄签订的《绥宁县某健身俱乐部合作协议书》所确定的股份份额，黄军从2018年4月7日起已不再持有绥宁县某健身俱乐部股份份额，也未参与经营管理，故从该日起黄军已退出合伙，不再是合伙人，不应对绥宁县某健身俱乐部2018年4月7日以后产生的债务承担民事责任，但对之前的债务仍应承担民事责任。

曾升畴收取杨彬股金5万元，从双方合同内容来看，合同对合伙的期限与投资入股的总股金均与曾升畴和其他股东签订的合伙协议存在本质的差异，而且如果杨彬作为合伙人必然会影响其他合伙人的股份份额，但从证据上并未发现其他合伙人的股份份额发生变化且没有经过全体合伙人同意，故曾升畴与杨彬发生的行为只是其个人之间的债务行为，与绥宁县某健身俱乐部其他合伙人行为无关，杨彬不是绥宁县某健身俱乐部的合伙人。

根据我国法律规定：合伙人对合伙的债务承担连带责任，故作为绥宁县某健身俱乐部的合伙人，应对合伙期间的债务承担连带责任。

杨唐玮以其没有购买黄军的股份，其不是绥宁县某健身俱乐部的合伙人的主张，与事实不符，不予支持。

刘雄以其只购买了黄军20%的股份，黄军仍是合伙人之一的主张，亦与事实不符，不予采信。

因无证据证实阳涛系合伙人，故阳涛不应承担民事责任。

根据《健身房合作协议书》《绥宁县某健身俱乐部合作协议书》第七条的约定：入伙的新合伙人对入伙前合伙的债务承担连带责任。

故杨唐玮、刘雄在其入伙前因绥宁县某健身俱乐部所欠绥宁大汉公司的物业费也应承担连带责任。

曾升畴、杨唐玮、阳涛经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，可依法缺席判决。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第八十四条、第八十七条、第一百零六条第一款、第一百零八条,《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十一条、第五十一条、第五十三条,