天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终4434号上诉人（原审被告）：徐华，女，1984年8月23日出生，汉族，住天津市东丽区。

委托诉讼代理人：姜学明，天津行通（哈尔滨）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭川川，天津行通律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：天津鼎利物业服务有限公司，住所地天津市东丽区华明示范镇昊园19#物业办公楼。

法定代表人：伊小洁，总经理。

委托诉讼代理人：王建有，天津秦天律师事务所律师。

上诉人徐华因与被上诉人天津鼎利物业服务有限公司（以下简称鼎利物业公司）劳动争议纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2021）津0110民初2384号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

徐华上诉请求：1．撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金36876.67元或发回重审；2．本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。

事实和理由：一审法院对于上诉人劳动合同解除前12个月平均工资的认定存在认定事实，适用法律错误。

1．月工资标准应包括加班费，即加班工资当然算作劳动者的货币性收入，应计入经济补偿的标准中。

根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，《中华人民共和国劳动合同法》规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，该条例虽没有明确规定月工资标准是否包括加班工资，但国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定工资标准包括加班工资。

依照上述法律、法规及参照上述行政规章的规定，经济补偿金的月平均工资计算标准包括加班工资。

2．被上诉人提交的工资表的工资构成，系单方制作，未有上诉人签字确认。

被上诉人提交的工资构成中的加班费项与事实不符，被上诉人从未向上诉人支付过加班费，上诉人的应发工资中不包含加班费，否则上诉人也不会在仲裁程序中主张加班费。

3．被上诉人在一审中认可的经济补偿金为29796元，其标准系上诉人的实发工资，能够说明被上诉人也认可经济补偿金的标准中包含其工资构成中列明的加班费。

4．上诉人被辞退前12个月的平均实发工资为2508.44元（以银行流水为准），加上被上诉人代扣的社会保险个人部分每月为353.1元，其应发工资为每月2861.54元。

上诉人自2014年8月15日入职，于2020年8月22日解除劳动合同，上诉人的工作年限为6年零7天，被上诉人应支付的赔偿金为2861.54元＊6.5＊2=37200.02元，但上诉人认可仲裁结果。

综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法查清案件事实，支持上诉人的上诉请求。

鼎利物业公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。

鼎利物业公司向一审法院起诉请求：1．判决鼎利物业公司无须支付2019年9月12日至2020年7月15日期间双倍工资26529.01元；2．判决鼎利物业公司无须支付违法解除劳动合同赔偿金36876.67元；3．本案诉讼费由徐华承担。

一审法院认定事实：徐华系鼎利物业公司员工，其于2014年8月15日入职该公司，并签订书面劳动合同，最后一份劳动合同于2019年8月12日到期，双方未续订劳动合同，徐华出勤至2020年7月15日。

鼎利物业公司于2020年8月22日通过微信通知徐华合同8月到期办理退工手续。

鼎利物业公司以单位提出终止劳动合同为由为徐华办理了退工手续，终止劳动合同日期为2020年8月25日。

鼎利物业公司为徐华缴纳社会保险至2020年8月，2019年和2020年徐华每月社会保险个人负担费用为353.22元。

徐华工资由基本工资2050元、加班费和社会保险扣款构成。

2020年8月14日，徐华以主张加班费等为由申诉至天津市东丽区劳动人事争议仲裁委员会，该委于2021年2月22日作出津东丽劳人仲裁字［2021］第82-1号和第82-2号仲裁裁决书，其中第82-1号裁决书裁决鼎利物业公司支付徐华2019年和2020年未休年假工资1319.54元、2019年6月和2020年1月休息日加班费差额822.07元，该裁决为终局裁决，现已生效；第82-2号裁决书裁决鼎利物业公司支付徐华2019年9月12日至2020年7月15日期间双倍工资26529.01元、2020年6月1日至2020年7月期间防暑降温费285.64元及违法解除劳动合同赔偿金36876.67元，鼎利物业公司对该裁决不服，诉至一审法院。

一审法院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。

关于2020年防暑降温费，双方均对仲裁裁决的数额没有异议，一审法院照准。

关于违法解除劳动合同赔偿金，鼎利物业公司自认系违法解除，一审法院对此不再赘述。

鼎利物业公司为徐华办理退工手续中载明终止劳动合同日期为2020年8月25日，其再行主张赔偿金计算至2020年7月15日没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于计算基数，徐华超出法定工作时间以外的加班费应予扣除，其合同终止前12个月平均工资为2050元，结合徐华的工作年限折算6.5个月，经核算，鼎利物业公司应支付徐华违法解除劳动合同赔偿金26650元，故鼎利物业公司关于不予支付其余部分的诉请，一审法院予以支持。

关于未续签劳动合同二倍工资，鼎利物业公司自双方劳动合同于2019年8月12日到期后未与徐华签订劳动合同，应自劳动合同期满一个月的次日起支付徐华二倍工资，鉴于徐华最后出勤至2020年7月份，且鼎利物业公司支付徐华工资至该月，二倍工资应计算至2020年7月。

经一审法院核算，仲裁裁决的数额在法定范围内，故鼎利物业不予支付的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十八条的规定，判决：一、原告天津鼎利物业服务有限公司于判决生效后十日内支付被告徐华未续签劳动合同二倍工资26529.01元、2020年6月1日至2020年7月期间防暑降温费285.64元及违法解除劳动合同赔偿金26650元，共计53464.65元；二、驳回原告天津鼎利物业服务有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5元，由原告天津鼎利物业服务有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审经审理查明，鼎利物业公司主张徐华的工资由基本工资2050元、加班费和社会保险扣款构成，徐华对此不予认可，主张其实际发放的工资中不包含加班费。

鼎利物业公司提供的徐华考勤及工资表显示，2019年和2020年徐华每月社会保险个人负担费用为353.22元，根据该表计算，徐华离职前十二个月的平均实发工资为2508.45元。

本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，鼎利物业公司自认系违法解除，故鼎利物业公司应向徐华支付违法解除劳动合同赔偿金。

关于徐华离职前十二个月的月平均应发工资数额问题，虽然鼎利物业公司提供的徐华考勤及工资表中显示徐华每月工资中包含一定数额的加班费，但鼎利物业公司不能明确陈述每月加班费的具体加班日期、加班时长及加班费的计算方法，故本院对鼎利物业公司关于其每月向徐华发放的工资中包含加班费的主张不予采信，因徐华离职前十二个月的平均实发工资为2508.45元，加上扣除的徐华每月社会保险个人负担费用353.22元，本院认定徐华离职前十二个月的月平均应发工资为2861.67元。

关于违法解除劳动合同赔偿金的数额，徐华入职鼎利物业公司的时间为2014年8月15日，鼎利物业公司为徐华办理退工手续中载明终止劳动合同日期为2020年8月25日，故核算经济赔偿金的工作年限应计算至该日，故鼎利物业公司应向徐华支付违法解除劳动合同赔偿金37201.71元（2861.67元×6.5×2），徐华自愿主张违法解除劳动合同赔偿金36876.67元，不违法法律规定，本院不予置议，予以照准。

综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市东丽区人民法院（2021）津0110民初2384号民事判决；二、天津鼎利物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向徐华支付违法解除劳动合同赔偿金36876.67元、未续签劳动合同二倍工资26529.01元、2020年6月1日至2020年7月期间防暑降温费285.64元，合计63691.32元；三、驳回天津鼎利物业服务有限公司的全部诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由天津鼎利物业服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　田　雷审判员　闫　萍审判员　李　浩二〇二一年七月二十九日书记员　朱欣宇天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终4434号上诉人（原审被告）：徐华，女，1984年8月23日出生，汉族，住天津市东丽区。

委托诉讼代理人：姜学明，天津行通（哈尔滨）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭川川，天津行通律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：天津鼎利物业服务有限公司，住所地天津市东丽区华明示范镇昊园19#物业办公楼。

法定代表人：伊小洁，总经理。

委托诉讼代理人：王建有，天津秦天律师事务所律师。

上诉人徐华因与被上诉人天津鼎利物业服务有限公司（以下简称鼎利物业公司）劳动争议纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2021）津0110民初2384号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

徐华上诉请求：1．撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金36876.67元或发回重审；2．本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。

事实和理由：一审法院对于上诉人劳动合同解除前12个月平均工资的认定存在认定事实，适用法律错误。

1．月工资标准应包括加班费，即加班工资当然算作劳动者的货币性收入，应计入经济补偿的标准中。

根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，《中华人民共和国劳动合同法》规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，该条例虽没有明确规定月工资标准是否包括加班工资，但国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定工资标准包括加班工资。

依照上述法律、法规及参照上述行政规章的规定，经济补偿金的月平均工资计算标准包括加班工资。

2．被上诉人提交的工资表的工资构成，系单方制作，未有上诉人签字确认。

被上诉人提交的工资构成中的加班费项与事实不符，被上诉人从未向上诉人支付过加班费，上诉人的应发工资中不包含加班费，否则上诉人也不会在仲裁程序中主张加班费。

3．被上诉人在一审中认可的经济补偿金为29796元，其标准系上诉人的实发工资，能够说明被上诉人也认可经济补偿金的标准中包含其工资构成中列明的加班费。

4．上诉人被辞退前12个月的平均实发工资为2508.44元（以银行流水为准），加上被上诉人代扣的社会保险个人部分每月为353.1元，其应发工资为每月2861.54元。

上诉人自2014年8月15日入职，于2020年8月22日解除劳动合同，上诉人的工作年限为6年零7天，被上诉人应支付的赔偿金为2861.54元＊6.5＊2=37200.02元，但上诉人认可仲裁结果。

综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法查清案件事实，支持上诉人的上诉请求。

鼎利物业公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。

鼎利物业公司向一审法院起诉请求：1．判决鼎利物业公司无须支付2019年9月12日至2020年7月15日期间双倍工资26529.01元；2．判决鼎利物业公司无须支付违法解除劳动合同赔偿金36876.67元；3．本案诉讼费由徐华承担。

一审法院认定事实：徐华系鼎利物业公司员工，其于2014年8月15日入职该公司，并签订书面劳动合同，最后一份劳动合同于2019年8月12日到期，双方未续订劳动合同，徐华出勤至2020年7月15日。

鼎利物业公司于2020年8月22日通过微信通知徐华合同8月到期办理退工手续。

鼎利物业公司以单位提出终止劳动合同为由为徐华办理了退工手续，终止劳动合同日期为2020年8月25日。

鼎利物业公司为徐华缴纳社会保险至2020年8月，2019年和2020年徐华每月社会保险个人负担费用为353.22元。

徐华工资由基本工资2050元、加班费和社会保险扣款构成。

2020年8月14日，徐华以主张加班费等为由申诉至天津市东丽区劳动人事争议仲裁委员会，该委于2021年2月22日作出津东丽劳人仲裁字［2021］第82-1号和第82-2号仲裁裁决书，其中第82-1号裁决书裁决鼎利物业公司支付徐华2019年和2020年未休年假工资1319.54元、2019年6月和2020年1月休息日加班费差额822.07元，该裁决为终局裁决，现已生效；第82-2号裁决书裁决鼎利物业公司支付徐华2019年9月12日至2020年7月15日期间双倍工资26529.01元、2020年6月1日至2020年7月期间防暑降温费285.64元及违法解除劳动合同赔偿金36876.67元，鼎利物业公司对该裁决不服，诉至一审法院。

一审法院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。

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