山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终3577号上诉人（原审原告、执行案外人）：杨某，女，1963年12月28日出生，汉族，住山东省滕州市。

委托诉讼代理人：邵长锦，山东善国律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜晓雯，山东善国律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：赵美，女，1986年10月9日出生，汉族，住山东省滕州市。

委托诉讼代理人：赵永跃，山东滕国律师事务所律师。

原审第三人（被执行人）：朱震，男，1976年9月26日出生，汉族，现在山东省邹城监狱服刑。

上诉人杨某因与被上诉人赵美及原审第三人朱震案外人执行异议之诉一案，不服山东省滕州市人民法院于2018年7月23日作出的（2018）鲁0481民初3211号民事裁定，向本院提起上诉。

本院于2018年10月31日作出（2018）鲁04民终2236号民事裁定，撤销山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481民初3211号民事裁定，本案指令山东省滕州市人民法院审理。

山东省滕州市人民法院于2019年8月29日作出（2018）鲁0481民初3211号民事判决，杨某不服，提起上诉。

本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

杨某上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或者改判支持杨某的一审诉讼请求；二、诉讼费用由赵美承担。

事实和理由：一、杨某与朱震之间并不存在真实的合同权利义务概括转让，一审判决认定事实错误。

1.杨某通过抵账的方式取得涉案房屋所有权，并与开发商补签了《商品房买卖合同》，虽然没有进行产权登记，但不是杨某的原因。

杨某虽然未取得物权的权利，但依法享有物权期待权。

2.杨某与朱震签订的《商品房买卖合同》约定：“××于合同签订后办理房屋备案登记当日一次性支付给××房屋款”。

因为涉案房屋一直没有进行备案登记，涉案房屋还登记在商品房开发商名下，根据法律规定商品房备案登记是商品房开发商的法定义务，要满足杨某与朱震签订的《商品房买卖合同》约定的办理房屋备案登记才支付房款的条件，就必须由商品房开发商与××办理符合备案登记要求的手续，备案登记在朱震名下时再向杨某支付房款。

为了履行杨某与朱震签订的《商品房买卖合同》约定的义务，将涉案房屋备案登记在朱震名下，朱震才与商品房开发商滕州市金科置业有限责任公司（以下简称金科公司）签订的《商品房买卖合同》，金科公司才出具的收款收据。

办理商品房备案登记一系列活动的目的，是为实现杨某与朱震签订的《商品房买卖合同》约定的目的，是履行杨某与朱震之间合同的措施和方法，是履行杨某与朱震合同的行为，并不是履行朱震与金科公司签订的《商品房买卖合同》，也不是杨某将合同权利义务转让给朱震而从合同中退出。

况且朱震与金科公司签订《商品房买卖合同》及收款手续都是虚假的，签订合同时涉案房屋已经不属于金科公司而属于杨某，出具收款收据朱震也没有实际交款，朱震与金科公司之间不存在真实的房屋买卖关系，也不存在合同权利和义务的转让。

3.杨某与朱震签订的《商品房买卖合同》，仅仅按照合同的约定办理了备案登记，朱震没有支付房款，杨某也没有交付房屋，合同没有全面履行，××朱震因为没有履行合同约定的主要义务而不享有合同权利。

杨某与朱震之间签订的《商品房买卖合同》经过诉讼，在庭审过程中双方均同意解除合同，山东省滕州市人民法院以（2017）鲁0481民初3897号民事调解书确认解除。

杨某对涉案房屋享有的权利恢复到合同之前的状态，依法享有房屋的所有权和物权期待权。

4.商品房买卖合同的备案登记是建设主管机关管理行为，以规范房地产开发市场，目的是防止“一房多卖”扰乱房地产市场。

备案登记与不动产产权登记有着本质区别。

备案登记不具有《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）上的权利，也不是享有物权期待权的条件之一。

一审法院故意回避杨某与朱震之所以办理备案登记是实现双方合同目的的实质，认为杨某将自己在合同中的权利和义务一并转让给朱震不再是房屋××，不再享有物权期待权而驳回杨某诉讼请求，事实认定错误。

朱震既没交付房款也没实际占有房屋，何来对涉案房屋的物权期待权。

二、一审法院适用法律错误。

1.人民法院审理案外人执行异议之诉，应围绕执行案外人与被执行人谁对执行标的物享有物权或者物权期待权进行查证，以便正确适用法律。

一审法院以《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第八十八条：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定，以杨某将合同权利和义务转让后不再享有合同权利为由驳回杨某诉讼请求，是对事实的错误认定，导致错误适用法律。

本案并不存在真正意义上的合同权利和义务的转让。

2.根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封、扣押、冻结规定》）第十八条：“被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。

第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权”的规定，朱震并未取得本案房产的所有权，杨某与朱震之间的买卖合同已被法院确认解除，依据以上规定，人民法院不得对杨某财产采取保全措施。

3.杨某与金科公司签订了合法有效的《商品房买卖合同》、交付了房款并实际占有该房产至今；杨某与朱震之间签订的《商品房买卖合同》已经合法解除。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议、复议规定》）第二十八条并没有明确规定依据该条提出执行异议的是登记在被执行人名下的不动产的××，一审判决认定依据该条提出执行异议的应是登记在被执行人名下的不动产的××没有法律依据。

参照《执行异议、复议规定》第二十八条、依据《查封、扣押、冻结规定》第十八条规定，人民法院应该解除对本案房产的查封。

二审法庭调查时，杨某补充以下事实和理由：1.本案杨某提出执行异议被一审法院裁定驳回后，杨某提出执行异议之诉，一审法院认为不符合起诉条件裁定驳回起诉。

杨某上诉至山东省枣庄市中级人民法院，该院指定一审法院继续审理。

该案仍由一审法院的原主审法官进行审理，这与最近的关于继续审理案件是否由原审判人员继续审理存在司法分歧。

一审法院由于错误裁定将本案迟迟不予审理，杨某多次找一审主审法官，并将情况反映至一审法院相关部门和院长处，在这种情形下一审法院才安排开庭进行审理。

一审法院是因为当事人多次反映与当事人产生隔阂，因此其判决带有情绪性，是导致错误判决的根源。

2.朱震是本案当事人之一，朱震之前诈骗杨某100多万元被判处有期徒刑十三年。

朱震在骗取杨某100多万元后又采取欺骗的方法说网签后当日付款，朱震当时就被赵美追债，因此骗取网签后在很短的时间内被赵美采取了保全措施，而且赵美与朱震之间的债务连续几次，属于职业放贷行为，有理由相信他们采取欺骗手段骗取网签，请求二审法院对朱震调查时对这一事实进行重点调查。

一审法院在山东省邹城监狱开庭时，朱震也认可涉案房屋属于杨某。

3.备案合同是不真实的，只是为了网签备案而签订的合同，也是不能履行的，朱震也不打算履行。

朱震对涉案房屋不具有物权期待权。

杨某完全符合《执行异议、复议规定》第二十八条规定的四个条件，足以排除执行。

赵美辩称，一、杨某与朱震之间存在真实的合同权利和义务概括转让，一审法院认定事实清楚。

1.金科公司首先解除了与杨某《商品房买卖合同》，才能与朱震重新签订《商品房买卖合同》，实际上是朱震向金科公司购买了诉争房屋。

根据杨某与金科公司签订《商品房买卖合同》的约定，杨某享有合同权利并承担合同义务，双方合同尚在履行中。

杨某与朱震所签订的所谓“买卖合同”中，双方亦明确约定交易方式为“于2017年3月7日办理房屋产权备案登记手续”，当天杨某向金科公司递交了房屋更名申请书，金科公司接受了杨某更名的申请，将杨某的房屋购房款收据收回，向朱震出具了购房收据，并与朱震签订了《商品房买卖合同》，这样就完成了合同的更名。

合同更名，实际上是先由杨某与金科公司解除原合同，然后再由朱震与金科公司重新签订《商品房买卖合同》，这是典型的将合同权利和义务一并转让的行为，即合同的概括转让，而不是实质意义上的房屋买卖。

2.我国合同法第八十八条明确规定“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

”本案中，杨某将合同权利和义务一并转让给朱震，取得了合同相对方即金科公司的同意，并由金科公司将原合同更名至朱震名下，并由朱震与金科公司签订了一份《商品房买卖合同》。

该转让合同权利和义务的行为符合合同法第八十八条规定，并已更名完毕，即履行完毕，合法有效。

二、一审法院适用法律正确。

1.一审法院适用合同法第八十八条完全正确，理由前面已作了论述，在此不再赘述。

2.本案不适用《查封、扣押、冻结规定》第十八条的规定。

该规定的内容是“被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。

第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权”。

本案中，朱震是向金科公司购买房产，金科公司也没有与朱震解除合同，显然不适用该规定。

三、杨某依据《执行异议、复议规定》第二十八条主张其享有涉案房屋的物权期待权能够排除执行是错误的，理由有以下几点：1.《执行异议、复议规定》第二十八条明确规定“金钱债权执行中，××对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因××自身原因未办理过户登记”。

本案的被执行人是朱震，不是金科公司，杨某与金科公司已经不存在商品房买卖合同关系。

2.本案的事实是杨某与朱震签订所谓的“买卖合同”，具体的法律行为是杨某向金科公司申请更名，将房产更名至朱震并备案到朱震名下，更名备案到朱震名下的前提条件是杨某与金科公司的买卖合同解除，杨某将买卖合同的权利义务全部转让给朱震，并向金科公司提出书面的房屋更名申请，申请书中明确载明“本人自愿将在维多利亚港湾小区21号楼10室商业用房更名到朱震名下，向金科公司提出申请，请协助办理变更，由此引起的法律责任由本人承担”，并将原购房收据(该收据是金科公司向杨某出具的收据)交回金科公司，金科公司收回原收据，并向朱震出具了新的房款收据，并与朱震签订了新的《商品房买卖合同》，并将新的《商品房买卖合同》办理了备案登记，一审法院依据赵美的申请将房产查封。

房产查封了，合同就冻结了，不能撤销备案了，金科公司与朱震无法解除合同，事实上金科公司也未与朱震解除合同。

备案后朱震与杨某无买卖合同关系了，自然也不能通过协商进行解除。

朱震是否支付更名转让合同的转让款(杨某认为是房款)都不影响朱震与金科公司的买卖合同关系。

3.杨某不享有物权期待权，不能适用《执行异议、复议规定》第二十八条，杨某对朱震享有的是债权，赵美对朱震享有的也是债权，赵美查封在先，杨某无权提出排除执行的异议。

对杨某补充上诉观点，答辩如下：1.杨某的陈述没有法律依据。

2.杨某陈述不属实，赵美起诉朱震是行使自己的合法权利，起诉后申请保全，在法院查封过程中查询朱震财产中在建设局住房管理办公室有备案登记的一套房屋。

赵美申请法院予以查封，并不存在赵美与朱震采取欺骗的手段骗取网签。

3.本案不适用《执行异议、复议规定》第二十八条，具体理由如前所述。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

朱震述称，与杨某签订《商品房买卖合同》后，没有向杨某支付过房款，杨某也未将涉案房屋交付给朱震。

朱震与金科公司签订《商品房预（销）售合同》后，也没有支付给金科公司房款。

给杨某的40多万元是理财款，不是涉案房款。

不存在与杨某或赵美串通欺骗另一方的行为。

同意杨某的上诉请求。

杨某向一审法院起诉请求：停止对滕州市阳光尚城21号楼10室门面房（原维多利亚港湾17号楼133门面房）的执行。

一审法院认定事实：2017年3月14日，山东省滕州市人民法院在审理赵美与王慎富、王钰、朱震民间借贷纠纷一案中，作出（2017）鲁0481民初1658号民事裁定，裁定查封朱震所有的位于滕州市新兴路步行街副街29号楼416室房产一处或查封价值26万元的其他财产。

该院于2017年3月20日向滕州市房地产开发管理办公室送达（2017）鲁0481民初1658号协助执行通知书、民事裁定书，要求协助执行事项：查封朱震所有的位于滕州市维多利亚小区17号楼133室房产一处。

该院于2018年5月19日作出（2017）鲁0481民初1658号之一民事裁定，对杨某关于解除对维多利亚港湾17号楼133室门面房一套查封请求审查后，裁定驳回杨某的复议申请。

案外人、申请保全人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。

该裁定书于2018年5月31日向杨某送达。

本案受理后，该院于2018年7月23日作出（2018）鲁0481民初3211号民事裁定，裁定：驳回杨某的起诉。

杨某不服提出上诉，山东省枣庄市中级人民法院于2018年10月31日作出（2018）鲁04民终2236号民事裁定，裁定：一、撤销山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481民初3211号民事裁定；二、本案指令山东省滕州市人民法院审理。

2015年2月9日，甲方滕州市汇丰资产管理有限公司与乙方杨某签订抵债协议，以维多利亚港湾的21号楼08号的东2-1一层门面房抵给乙方清偿债务，该商品房单价每平方米11600元，面积108.5平方米，总金额125.86万元，甲方协助乙方和房地产公司签订房屋买卖合同。

之后，××金科公司与××杨某签订《商品房买卖合同》，杨某购买维多利亚港湾第21幢东（2-1）08号房，建筑面积108.50平方米，价款1258600元。

付款方式：一次性付款，种法钟抵给杨某1258600元。

之后，杨某办理了维多利亚港湾21#东2-1房屋的上房手续。

2017年3月7日，杨某（××）与朱震（××）签订《商品房买卖合同》，约定：买卖双方经过友好协商，××自愿购买××门面房一间，门面房位于滕州维多利亚港湾(现更名为阳光尚城)21号楼10室(一层)。

房屋建筑面积71.52平方米，房屋单价每平方米10000元，总金额715200元。

双方约定于2017年3月7日办理房屋产权备案登记手续。

××于合同签订后办理房屋备案登记当日一次性支付给××房屋款715200元。

每逾期一天按合同总金额的0.05％支付违约金，至付清为止。

合同签订后双方认真履行合同条款，任何一方违约，承担合同总金额3％违约金，并承担相应的经济损失。

该合同附件，房屋产权说明：位于滕州维多利亚港湾(现更名为阳光尚城)第21号楼10室(一层)门面房是滕州市汇丰资产管理有限公司以抵债协议方式用于清偿所欠杨某等人829632元欠款的。

2015年2月9日由杨某与开发商金科公司签订了《商品房买卖合同》，2015年3月24日上房。

由于开发商的原因该门面房一直未办理备案登记手续。

因××急需用此房，要求把门面房直接登记在其名下，并按照合同约定的付款时间一次性付款给××，双方一致同意严格履行合同条款，如若违约按照买卖合同违约条款进行处罚。

2017年3月7日，杨某出具房屋更名申请书，内容为：“本人自愿将在维多利亚港湾小区21号楼10室商业用房更名到朱震名下，现向滕州市金科置业有限责任公司提出申请，请协助办理《商品房买卖合同》变更及贷款事宜，由此引起的法律责任由本人承担。

”金科公司与朱震于2017年3月7日签订《商品房预（销）售合同》，朱震购买维多利亚港湾17楼1层133号，预测建筑面积共71.52平方米，该商品房单价为每平方米11600元，总价款829632元。

××采取贷款方式付款，××应当于2017年3月7日前支付首期房价款429632元，余款40万元向合作银行贷款机构申请贷款支付。

维多利亚港湾17号楼133号房备案在朱震名下，备案编号为2012009-0028，备案时间2017年3月7日。

诉讼中，赵美提供2017年3月7日金科公司出具的交款单位为朱震的房款收款收据2张复印件：1.编号0041383收据为429632元，事由：商业房21-10。

2.编号0041384收据为40万元。

该收据复印件下方显示：“今收到合同两份，收据原件两份，房款另付杨某，未交金科置业。

朱震2017.3.7。

”杨某、朱震对该复印件的真实性未提出异议。

诉讼中，杨某提交房产面积预测成果报告（复印件），证明：21号楼1层10室实际测绘面积是71.52平方米；三个房号同为一处房屋，土建及测绘时都是21号楼，最后备案时登记是17号楼。

108.5平方米是图纸上的预估面积，71.52平方米是实际测绘时的实际面积，是同一处房屋。

查封的就是71.52平方米的房子。

杨某与朱震房屋买卖合同纠纷一案，山东省滕州市人民法院于2017年7月11日立案，案号为（2017）鲁0481民初3897号，该院于2017年9月19日作出（2017）鲁0481民初3897号民事调解书，经该院主持调解，当事人自愿达成如下协议：一、即日起解除杨某与朱震于2017年3月7日签订的买卖坐落于滕州市维多利亚港湾（现更为滕州市阳光尚城）17号楼133门面房（测绘报告编号21号楼10室）1处的合同；二、朱震于2017年9月25日前协助杨某办理坐落于滕州市维多利亚港湾（现更为滕州市阳光尚城）17号楼133门面房1处的登记备案更名至杨某名下的手续。

一审法院认为，本案争议焦点为杨某就执行标的滕州市维多利亚港湾17号楼133号房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。

《执行异议、复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，××对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因××自身原因未办理过户登记。

”依据该条提出执行异议的是登记在被执行人名下的不动产的××。

合同法第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

”杨某与金科公司签订《商品房买卖合同》之后，又与朱震达成协议并向金科公司申请合同更名。

杨某向金科公司申请合同更名的实质是杨某将其在合同中的权利和义务一并转让给朱震向金科公司提出请求，金科公司办理更名的实质是同意杨某将其在合同中的权利和义务一并转让给朱震。

合同中的权利和义务一并转让即概括转让，是三方法律关系，杨某提出，朱震接受，金科公司同意，金科公司与朱震于2017年3月7日签订《商品房预（销）售合同》有效。

合同更名（合同中的权利和义务一并转让与朱震）后，涉案房屋买卖合同的当事人是金科公司与朱震，朱震完全取代了杨某成为新的买卖合同当事人，杨某已退出合同，不再是涉案房屋买卖合同的当事人，对涉案房屋无权利义务，杨某与朱震之间的债权债务关系与涉案房屋新的买卖合同无关。

杨某先前与金科公司之间的《商品房买卖合同》在合同更名后即被新的房屋买卖合同[金科公司与朱震签订的《商品房预（销）售合同》]替代，杨某不再是房屋××。

杨某依据《执行异议、复议规定》第二十八条规定主张其享有涉案房屋的物权期待权能够排除执行，无事实和法律依据，不予支持。

杨某与朱震之间于2017年3月7日订立的《商品房买卖合同》的实质是杨某与朱震之间对涉案房屋合同权利义务转让对价的约定。

金科公司同意合同更名是基于2017年3月7日杨某出具房屋更名申请书，杨某与朱震达成的《商品房买卖合同》与金科公司同意合同更名没有直接关系，与本案亦没有关系。

依照合同法第八十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第九十条、第三百一十二条，《执行异议、复议规定》第二十八条规定，判决：驳回杨某的诉讼请求。

案件受理费10950元，由杨某负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了质证，相关质证情况均在卷佐证。

赵美提交了一审法院（2017）鲁0481号民初1658号民事判决书、（2017）鲁0481民初2984号民事判决书、（2017）鲁0481民初1658号之一民事裁定书、（2017）鲁0481民初2694号之一民事裁定书各一份。

杨某提交了朱震刑事侦查卷报案材料及朱震刑事案件卷宗2019年3月18日的法庭笔录。

综合证明朱震给杨某的40万元是理财款，不是涉案房款。

本院二审查明，一审法院审理赵美与王慎富、王钰、朱震民间借贷纠纷一案，于2017年6月30日作出（2017）鲁0481民初1658号民事判决，判决：一、被告王慎富偿还原告赵美借款本金24万元及利息（以本金24万元为基数，从2017年1月7日起按月息2分计算，至被告王慎富全部履行完毕之日止）；二、被告王慎富给付原告赵美财产保全费1820元；三、被告王钰、朱震对上述一、二项承担连带清偿责任；四、被告王钰、朱震承担保证责任后，有权向被告王慎富追偿。

上述一、二、三项于该判决生效后十日内履行完毕。

一审法院审理赵美与王慎富、朱震民间借贷纠纷一案，于2017年6月30日作出（2017）鲁0481民初2984号民事判决，判决：一、被告王慎富偿还原告赵美借款本金33万元及利息（以本金33万元为基数，从2016年7月6日起按月息2分计算，至被告王慎富全部履行完毕之日止）；二、被告王慎富偿还原告赵美借款本金12万元及利息（以本金12万元为基数，从2017年10月9日起按月息2分计算，至被告王慎富全部履行完毕之日止）；三、被告王慎富给付原告赵美财产保全费2770元；四、被告朱震对上述一、二、三项承担连带清偿责任；五、被告朱震承担保证责任后，有权向被告王慎富追偿。

上述一、二、三、四项于该判决生效后十日内履行完毕。

2017年5月16日，一审法院在审理赵美与王慎富、朱震民间借贷纠纷一案中作出（2017）鲁0481民初2694号民事裁定之一，裁定查封2017年3月7日备案在朱震名下的维多利亚小区17号楼133室门面房一套，备案编号为2012009-0028。

该院于2017年5月17日向滕州市房地产开发管理办公室送达（2017）鲁0481民初2694号协助执行通知书、民