湖南省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）湘行终146号上诉人（原审原告）：曾剑英，女，1935年8月29日出生，汉族，住长沙市开福区。

委托代理人：江九顺，湖南君见律师事务所律师。

委托代理人：李丹，湖南君见律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：长沙市开福区人民政府。

住所地：长沙市开福区芙蓉北路一段588号。

法定代表人：刘拥兵，该区区长。

委托代理人：胡勇盈，长沙市开福区城市房屋征收和补偿管理办公室工作人员。

委托代理人：艾超，湖南成法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：长沙市人民政府。

住所地：湖南省长沙市岳麓区岳麓大道218号。

法定代表人：胡忠雄，该市市长。

委托代理人：伍益东，长沙市司法局工作人员。

上诉人曾剑英因与被上诉人长沙市开福区人民政府（以下简称开福区政府）、长沙市人民政府（以下简称市政府）房屋征收补偿决定及行政复议一案，不服湖南省长沙市中级人民法院于2018年11月1日作出的（2018）湘01行初257号行政判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

原审经审理查明：2016年5月3日，开福区政府作出开政征字［2016］1号《开福区汽电地块棚户区改造项目（一期）房屋征收决定》（以下简称《1号征收决定》），并发布征收决定公告。

涉案项目被征收人李桂云、刘霞珍、周金莲不服《1号征收决定》，提起行政诉讼。

2017年9月26日，本院作出（2017）湘行终924号行政判决确认《1号征收决定》合法有效。

2016年2月29日，长沙市征收办发布《开福区汽电地块棚户区改造项目（一期）房屋征收评估信息发布及房地产价格评估机构报名公告》并予以张贴公告。

在被征收人就评估机构的选定协商未达成一致的情况下，2016年3月21日，长沙市征收办组织被征收人投票选定并公告，湖南新星房地产估价有限公司为该项目投票选定的房地产价格评估机构。

2016年5月3日，开福区征收办发布《长沙市开福区汽电地块棚户区改造项目（一期）房屋征收初步评估结果公示》并附长沙市开福区汽电地块棚户区改造项目（一期）房屋征收整体评估（基准价格）初步评估结果、长沙市开福区汽电地块棚户区改造项目（一期）房屋征收分户初步评估结果一览表，将评估结果予以公示，并告知被征收人关于评估公司进行现场说明解释的时间、地点及咨询电话。

2016年5月9日，湖南新星房地产估价有限公司对涉案房屋作出了《房地产征收分户评估报告》并送达，确定涉案房屋位于长沙市××区××号，建筑面积56.85㎡，在估价时点（2016年5月3日）评估单价为每平米7414元，总价为421486元。

2017年4月10日，开福区征收办作出房屋征收补偿方案，提供了货币补偿和房屋产权调换两种补偿方式供曾剑英选择，其中货币补偿方式未包括装饰装修和其他设施补偿费用，该房屋征收补偿方案还附带了产权调换房屋的评估报告。

2017年4月17日，开福区政府对曾剑英作出了《房屋征收陈述申辩及申请调解权利告知书》。

2017年6月25日，湖南新星房地产估价有限公司对涉案房屋装饰装修价值出具了《房地产估价报告》并送达，确定在估价时点（2016年5月3日）被征收房屋的装饰装修价值总价为18833元，并载明，估价师于2017年6月23日对估价对象进行了实地查勘。

因与曾剑英多次协商未能就房屋征收补偿事宜达成一致，2017年9月15日，开福区征收办对曾剑英作出房屋征收补偿方案，提供了货币补偿和房屋产权调换两种补偿方式供选择。

货币补偿方式为，涉案房屋货币补偿总价格442284元，其中房屋评估总价421486元，搬迁费1015元，房屋室内装饰装修价值补偿18833元，其他设施补偿费用950元；产权调换方式为，提供位于长沙市××九尾冲片区福泽园的定向住宅房用于房屋产权调换供曾剑英选择。

上述用于产权调换房屋的价值与被征收房屋的价值遵循等价交换原则进行结算，找补差价。

上述房屋征收补偿方案在特别说明处记载，为充分保障被征收人的合法权益，请曾剑英户在收到本分户房屋征收补偿方案之日起7日内，就本方案提供的货币补偿和房屋产权调换两种补偿方式作出选择，并书面向征收指挥部提出，逾期未书面提出选择，视为放弃选择权利，开福区房屋征收部门将提供九尾冲片区福泽园Ｃ1栋2301房（建筑面积70.51平方米）的房屋作为产权调换的房屋，并提供周转用房。

上述分户补偿方案并附产权调换房屋的评估报告。

2017年9月22日，曾剑英提交书面陈述申辩意见。

2017年11月10日，开福区征收办与曾剑英谈话进行解释说明。

2017年11月23日，开福区政府对曾剑英作出开政征补字［2017］第82号《房屋征收补偿决定》（以下简称《82号补偿决定》）：一、决定对曾剑英户实行产权调换，用于产权调换的房屋位于九尾冲片区长沙市开福区福泽园C1栋2301号（现房，建筑面积70.51平方米），并为曾剑英提供周转用房，过渡期限不超过一年。

二、被征收房屋价值补偿费为421486元，被征收房屋室内装饰装修价值补偿为18833元，其他设施补偿费用为950元，两次搬迁费为2030元。

用于产权调换的房屋（福泽园C1栋2301号）经依法评估总价为487647元，被征收人应找补开福区房屋征收部门差价款为44348元。

三、限曾剑英在本决定送达之日起二十日内与开福区房屋征收部门办理房屋征收补偿手续。

该决定并告知救济途径。

曾剑英对上述决定不服，向市政府申请行政复议。

市政府经审查后决定维持《82号补偿决定》，曾剑英仍不服，遂提起本案行政诉讼，请求，1.撤销开福区政府作出的《82号补偿决定》；2.撤销市政府作出的长府复决字［2018］第34号《行政复议决定书》（以下简称《34号复议决定》）。

涉案房屋登记产权人系曾剑英，产权登记用途为住宅，建筑面积为56.85㎡。

2017年6月23日，涉案房屋被强制拆除。

原审法院认为：开福区政府作出房屋征收补偿决定主体适格。

根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称国务院590号令）第二十六条和参照《长沙市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》（以下简称市政府116号令）第四十二条的规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，由房屋征收部门报请作出征收决定的市、县级人民政府作出补偿决定，开福区政府具有作出房屋征收补偿决定的法定职权。

开福区政府作出征收补偿决定认定事实清楚，程序合法、正当，适用法律正确。

本案中，开福区政府作出《1号征收决定》，并在被征收范围内予以公示。

曾剑英所有的房屋在此次征收范围内。

开福区政府发布的征收决定公告所确定的签约期限为2016年5月3日至2016年7月31日。

签约期限届满后，开福区房屋征收部门与曾剑英就征收补偿事宜进行多次协商，但未达成协议。

经开福区征收办申请，开福区政府按照征收补偿方案对曾剑英作出补偿决定，符合法律规定。

为确定涉案房屋的价值，长沙市征收办按照国务院590号令和市政府116号令的规定，通知被征收人在规定时间内协商选定房产价格评估机构。

长沙市征收办在被征收人无法达成一致意见后，采取公开投票方式选定了涉案项目评估机构。

评估机构对被征收房屋进行了评估，出具了评估报告，并告知当事人如对评估结果有异议，可以在收到评估报告之日起10日内向评估机构申请复核评估，对复核结果仍有异议，可在收到复核结果之日起10日内向评估专家委员会申请专家鉴定。

曾剑英未按照上述规定对分户评估报告提出异议，视为对分户评估报告的认可。

开福区政府在作出《82号补偿决定》前，向曾剑英送达了分户房屋征收补偿方案，提供了货币补偿和产权调换两种安置补偿方式供选择，从形式上保障了被征收人享有的补偿方式选择权。

货币补偿方面，开福区政府已就房屋装饰装修价值及其他设施补偿费用等进行记载，没有遗漏房屋征收补偿款项。

产权调换房方面，经审查，开福区政府提供的用于产权调换的房屋符合国务院590号令第二十一条第三款的规定内容，该产权调换房基本符合上述条款中界定的“就近地段的房源”的要求，并未损害被征收人合法权益，从实质上保障了被征收人享有的选择权。

开福区政府还告知曾剑英可在收到该补偿方案后7日内书面选择补偿方式，但逾期未选择的，视为放弃选择补偿方式的权利。

曾剑英在规定期限内未作出书面选择，开福区政府对其作出产权调换的补偿方式并无不当。

故《82号补偿决定》认定事实清楚，符合法定程序，对其合法性予以确认。

市政府行政复议程序合法。

市政府收到曾剑英的复议申请后，依法向被申请人送达相关副本材料，并听取了申请人的复议意见，其在查清案件事实的基础上作出的复议决定符合法律规定。

曾剑英提出，涉案房屋已经被强制拆除，开福区政府作出的房屋征收补偿决定无事实基础。

《中华人民共和国物权法》第四十二条第三款规定，征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。

本案中，开福区政府作出《1号征收决定》后，涉案房屋所有权已于2016年5月3日发生转移。

开福区政府在征收涉案房屋时，关于该房屋的相关风险一并发生转移，该房屋的灭失或破损并不影响开福区政府对曾剑英继续履行补偿的法定职责。

经查，评估公司在涉案房屋被拆除前已进行了实地查勘，开福区征收办也将评估公司出具的房屋分户评估报告及装饰装修评估报告送达给曾剑英，该评估报告中记载了房屋面积、结构、补偿标准等房屋状况，曾剑英并未针对评估报告申请复估，故开福区政府作出的《82号补偿决定》认定事实并无不当。

同时，开福区政府也已依照国务院590号令履行了征收补偿程序中的规定工作。

市政府行政复议程序合法。

市政府收到曾建英的复议申请后，依法向开福区政府送达相关副本材料，并听取了曾建英的复议意见，其在查清案件事实的基础上作出的复议决定符合法律规定。

曾剑英提出涉案房屋征收补偿决定无事实基础的主张无事实和法律依据，该院不予支持，判决驳回曾剑英的诉讼请求。

本案原审受理费人民币50元，由曾剑英负担。

上诉人曾剑英不服，向本院提起上诉称：1.原判认定事实错误，故意遗漏了其房屋在开福区政府作出《82号补偿决定》前已被违法强制拆除的事实。

2.原判适用法律错误。

其所有的房屋已被作为危房先拆除，在房屋已灭失情况下，开福区政府事后作出补偿违反了“先补偿后拆除”的法律规定，原审法院认定《82号补偿决定》合法不是荒唐的。

3.其房屋在被征收前虽然登记的性质是住宅，但从1993年开始即办理了工商营业执照并对外经营，故应按“住改商”标准补偿，并补偿停产停业损失。

综上，请求撤销原判，撤销《82号补偿决定》。

被告上诉人开福区政府答辩称：1.原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。

已按法定程序选定评估机构，作出房屋分户评估报告并送达，拟定房屋分户补偿方案并送达，作出《82号补偿决定》并送达。

2.曾剑英的上诉理由不能成立。

一是原审判决在法院查明的事实部分认定“2017年6月23日，涉案房屋被告强制拆除”的事实，故并未遗漏其房屋在开福区政府作出《82号补偿决定》前已被强制拆除的事实。

二是城建局对涉案房屋作出强制拆除的行为与开福区政府作出房屋征收补偿决定的行为是两个完全不同、独立的行为，既作出主体不同，依据的事实和法律依据也不同。

即使涉案房屋灭失，曾剑英作为被征收人仍然依法享有补偿的权利，征收部门具有补偿义务。

三是涉案房屋登记的性质是住宅，没有办理商业性质变更，按“住改商”标准进行补偿无事实和法律依据。

当事人一审提交的证据已随案移送本院。

经审查，可以作为认定案件事实的依据。

一审查明的事实二审予以确认。

另查明，2017年9月12日，长沙市住房和城乡建设委员会长住建复决[2017]2号《行政复议决定书》认为，没有任何证据证明涉案房屋所