湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鄂民申1474号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：江苏江都建设集团有限公司。

住所地：江苏省扬州市江都区新区舜天路。

法定代表人：钱春余，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李文明，湖北立丰（十堰）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾秀珍，湖北立丰（十堰）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：十堰市张湾区城市基础设施建设投资有限公司。

住所地：湖北省十堰市朝阳北路**张湾信用社综合楼**。

法定代表人：丁可，该公司董事长。

委托诉讼代理人：全勇，十堰市张湾区城市基础设施建设投资有限公司发展经营部部长。

委托诉讼代理人：姜荣，湖北博理律师事务所律师。

再审申请人江苏江都建设集团有限公司（以下简称江都公司）因与被申请人十堰市张湾区城市基础设施建设投资有限公司（以下简称张湾城投公司）委托代建合同纠纷一案，不服湖北省十堰市中级人民法院（2018）鄂03民终2499号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。

江都公司申请再审称，二审判决认定双方达成的按照批复资金的84%结算是对原合同的变更，缺乏证据证明。

1、双方委托代建合同约定委托人负责整个建设项目的资金筹措，应予支付的合同价款包括前期费用、代建管理费及工程施工建设费，关于合同价款及结算的约定当然包含中央预算内资金84%及地方配套资金16%。

2、根据湖北省发改委下达的投资计划及张湾区政府出具的承诺书、张湾区水污染防治和水土保持“十二五”规划实施情况汇报等，地方配套578.7万元已全部筹措落实。

3、双方未就变更合同结算条款另行签订过书面协议。

4、江都公司出具的《的回复》涉及的相关内容不足以证明双方就原合同结算条款达成了变更的一致意见，仅是就招标过程中出现的问题的处理意见，对江都公司更改招标方案的出发点予以解释。

十堰市张湾区人民政府随后出具的《关于江苏江都建设集团有限公司擅自变更招标方案事件的处理建议》核心内容是对招标结果的认可及要求江都公司今后严格履行委托代建合同约定内容，并接受江都公司主动提出的5万元违约金。

回复中关于知晓16%地方配套资金不可能拨付到位的内容，不代表明确放弃16%地方配套资金的意思表示。

5、江都公司签订委托代建合同时直接放弃16%的合同价款，不符合江都公司订立合同的目的及一般常理。

6、委托代建合同价款包括工程施工建设费和代建管理费，中标备案的建设施工合同约定价款为2900余万元，项目完工后的造价咨询报告、项目投资评审结论及审计报告确认工程建设费为2939.83万元，其他费用为617.76万元，总投资3557.59万元，该总投资包含16%的地方配套资金，江都公司要求按照中标备案的建设施工合同及双方签订的委托代建合同计取江都公司的代建管理费，应予支持。

7、张湾城投公司主张合同内容变更，应承担举证责任，江都公司的回复不足以证明合同变更，张湾城投公司应承担举证不能的法律后果。

故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定，申请再审。

本院经审查认为，根据江都公司申请再审理由，本案现争议焦点为涉案工程项目资金中的地方配套资金（16%）是否应予支付。

根据一、二审查明的事实，双方在涉案工程项目申报审批前签订委托代建合同，未约定具体价款，仅约定了费用计取标准及支付进度，其中约定合同价款包括前期费用、代建管理费及工程施工建设费，均以国家批复金额为计费基础。

根据案涉工程项目报批的相关文件，当地政府申报预算金额与上级部门批复预算金额存在较大差距。

从双方在合同履行期间与本案争议焦点有关的往来函件内容来看，江都公司在针对委托方《关于严格履行委托代建合同的函》的回复中明确陈述“我们了解和结合了张湾区的实际情况，知晓16%的地方配套资金是不可能拨付到位的”及“要利用国家84%的资金为区政府做好项目的代建服务工作及履约是对我