云南省保山市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）云05行初74号 原告董兴祥，男，汉族，1953年12月16日出生，住云南省保山市隆阳区。

委托代理人晏红霞，北京京平律师事务所律师。

代理权限：一般授权代理。

委托代理人辛乐，北京京平律师事务所实习律师。

代理权限：一般授权代理。

被告保山市隆阳区人民政府。

住所地：隆阳区永昌社区杏花路82号。

法定代表人段生荣，区长。

委托代理人刘汝忠、樊沛，泰和泰（北京）律师事务所律师。

代理权限：一般授权代理。

原告董兴祥诉被告保山市隆阳区人民政府行政强制执行决定一案，本院于2018年5月31日收到原告的起诉材料，于2018年6月12日向被告送达了应诉通知书及起诉状副本，被告于2018年6月25日提交答辩状及证据材料，本院于2018年7月24日立案受理后，依法组成合议庭，并于2018年10月15日在本院122号法庭与本院（2018）云05行初75、76、77、78、79、80、81、121、122、123、124、125、126、127、128、129、169、184、185号十九案合并公开开庭进行了审理。

原告董兴祥及委托代理人晏红霞、辛乐，被告保山市隆阳区人民政府法定代表人段生荣及委托代理人刘汝忠、樊沛到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

2018年5月12日，被告保山市隆阳区人民政府作出（2018）隆政决永02号《隆阳区人民政府强制执行决定书》，认为原告户逾期未履行隆阳区人民政府于2018年4月28日作出的《隆阳区人民政府房屋征收补偿决定书》（[2018]隆政决永02号），要求原告户于2018年5月2日前腾空位于保山市隆阳区××街道下村社区下北××号的房屋，并于2018年5月2日送达《履行隆阳区人民政府房屋征收补偿决定催告书》（[2018]隆政决[催]永02号），但原告未能履行，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条的规定，决定对原告户位于保山市隆阳区××街道下村社区下北××号的房屋予以强制拆除。

原告董兴祥起诉称，原告在云南省保山市隆阳区××街道下村社区下北××组拥有合法房屋一处，且一直在此居住生活。

2018年5月12日，被告作出（2018）隆政决永02号《隆阳区人民政府强制执行决定书》。

原告认为，被告作出该《强制执行决定书》的行政行为违法，且严重侵犯原告合法权益。

请求：1.撤销被告作出的（2018）隆政决永02号《隆阳区人民政府强制执行决定书》；2.本案诉讼费用由被告承担。

其代理人认为：1.被告作出被诉行政行为，无职权依据。

行政机关作出行政行为应遵循“法无授权即禁止”的基本原则。

本案被告作出《行政强制执行决定书》及答辩过程中，均未明确说明法律依据，其提交的《行政强制法》《土地管理法》及《实施条例》也未明确规定或授予被告作出被诉行政行为的法定职权。

相反，根据《行政强制法》第十三条的规定，法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。

并且，被告依据国有土地上房屋征收的程序进行拆迁与补偿，《国有土地上房屋征收与补偿条例》也已明确，只有人民法院才具有强制执行权，被告作出《行政强制执行决定书》超越职权、滥用职权。

2.被告作出被诉行政行为无任何事实依据，且证据不足。

行政强制执行以生效的行政决定所确定的义务为执行内容，本案欠缺合法有效的行政决定作为执行内容。

虽然被告主张《房屋征收补偿决定书》是《强制执行决定书》的执行内容，但该《补偿决定书》显然违法，不能作为被诉强制执行决定作出的依据。

首先，被告作出《补偿决定书》缺乏职权依据。

本案属于集体土地上房屋征收，应适用集体土地上房屋征收的程序。

其次，原告在被告没有落实补偿安置职责的情况下，并无搬迁义务。

被告适用的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条及二十七条规定了先补偿后搬迁、以及公平合理补偿的基本原则，其未合法落实补偿安置职责，双方也未就补偿安置问题进行过协商并达成一致，故其通过《补偿决定书》要求原告履行搬迁义务无事实依据，且属证据不足。

再次，本案属于集体土地上房屋征收，其适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》作出《补偿决定书》，属于适用法律错误。

另外，《补偿决定书》作出程序严重违法，未经过协商程序，评估机构的选定、评估过程、评估内容及结果均严重违法，剥夺了原告对补偿安置方式的选择权。

据此，原告认为《补偿决定书》严重违法，被告依此作出被诉《强制执行决定书》，认定事实不清，证据不足。

3.被告适用《行政强制法》第三十七条作出涉案行政行为，属于适用法律错误。

本案不存在合法有效的执行内容，强制执行决定必须要在事实认定清楚，证据确实充分的情况下作出。

4.被诉《强制执行决定书》违反法定程序。

第一，被告并未依法保障原告的陈述、申辩权。

根据《行政强制法》第三十四条、三十五条、三十六条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。

行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。

当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳，本案被告虽然作出《催告书》，但也仅仅流于形式。

第二，本案被告依据《补偿决定书》作出被诉强制执行决定，且《补偿决定书》依法可诉，根据《征收条例》第二十八条，被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。

故被告应该在原告针对《补偿决定书》提起复议、行政诉讼的法定期限届满之后，原告既不复议、诉讼，也不拆除的情况下，才可作出涉案强制执行决定。

5.被告作出被诉行政行为时，欠缺基本的行政征收法律常识，被告的行政行为和主张自相矛盾。

被告作出被诉行政行为依据的是国有土地上房屋征收的基本事实，其主张在立项、征求意见、制定征收决定等之后作出《补偿决定书》，至此其适用的是《国有土地上房屋征收与补偿条例》。

但在本案答辩过程中，被告却主张其职权依据是《土地管理法》及实施条例等，也就是依据集体土地征收的流程作出被诉《强制执行决定书》。

但是，无论被告依据国有土地征收程序，还是依据集体土地征收程序，其均属没有职权依据的重大违法行为，并非被告所称的程序瑕疵，且被告在答辩中自认，其是在法院没有作出执行裁定的情况下作出《强制执行决定书》。

6.被告无法定前置执行权。

依据《行政强制法》第四条规定可知行政强制执行应依照法定的权限、程序进行，及第十三条规定行政强制执行由法律设定，法律没有规定的，应当申请人民法院强制执行。

及依据《关于加强监督检查进一步规范政府拆迁行为的通知》第二条规定，在土地管理法等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的国有土地上房屋征收与补偿条例的精神执行。

根据该条例第二十八条规定，被告欲强制执行需申请人民法院强制执行，且被告在答辩中也承认未经法院裁定。

7.被告所述的强制执行决定依据的补偿决定尚在诉讼中，尚无法确认其是否合法，及依据《关于加强监督检查进一步规范政府拆迁行为的通知》第二条及《最高院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》第六条规定可知对于征收决定存在明显不符合公平补偿原则，严重损害被执行人合法权益，或者使被执行人基本生活、生产经营条件没有保障的，严重违反法定程序或者正当程序等情形的，人民法院应当裁定不予执行，即便被告已经按照法律规定向法院申请强制执行，本案也属于很大可能被裁定不予执行的情形，而被告却在原告尚处于权利救济期，作出被诉决定，显然违法。

8.本案被诉行政行为应予撤销，根据《行政诉讼法》第七十条、第七十四条的规定，法律已列举式的明确规定，被诉行政行为违法且符合上述规定的，应依法予以撤销，本案被诉行政行为作出时无职权依据，事实认定不清，证据不足且适用法律错误，法院对此无裁量余地，应予以撤销。

至于行政行为被确认违法的情况，也有明确的列举式规定，本案并不符合确认违法的法定条件。

原告董兴祥向本院提交了以下证据材料： A1.2000年1月9日保山市河图镇土地管理所开具给原告董兴祥1998年建房未批就建补办用地手续费及罚金《收入凭证》一份，包括土地管理费、土地补偿费、耕地开发复垦费、耕地占用税、罚金，合计3680元；A2.被诉行政决定，欲共同证明原告具有主体资格；房屋系其合法房屋；被告作出了被诉决定。

被告保山市隆阳区人民政府质证认为：原告的证据具有真实性、合法性，且与本案具有关联性，原告的证明目的能够成立。

被告保山市隆阳区人民政府辩称：1.答辩人作出的《强制执行决定书》事实依据充分、内容合法。

答辩人作出被诉决定的事实依据在于答辩人依法作出的《房屋征收补偿决定》，依据《土地管理法》第二条的规定，国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿，根据该法第四十六条的规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。

被征用土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。

在经过立项、征求意见、公告征收决定、制定补偿方案之后，由于答辩人与被答辩人未能就补偿的数额达成一致，根据法律规定，答辩人于2018年4月28日依法作出《房屋征收补偿决定》，该决定书载明对被答辩人的房屋予以征收，以货币补偿方式进行补偿，补偿金额为621648.8元，并告知了被答辩人救济权。

在被答辩人拒不履行该征收补偿决定载明的义务的情况下，答辩人有权作出《强制执行决定书》，依法征收被答辩人的土地及房屋。

2.程序上，答辩人作出的行政强制执行决定程序合法。

根据《行政强制法》第三十五条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。

本案答辩人已依法履行催告程序，催告当事人履行义务，并告知其陈述及申辩权，在被答辩人拒不履行催告书载明的义务的情况下，答辩人依法作出被诉行政决定，程序合法。

3.即使本案答辩人存在一些程序上的瑕疵，但并未影响被答辩人的实体权利，对于涉诉的强制执行决定，亦不应撤销。

由于征收集体土地过程中，关于被征收人的搬迁义务如何履行，《土地管理法》并未明确规定，在隆阳区棚户区改造项目中，因时间紧迫、任务繁重，为保障大多数人民群众的合法权益，答辩人未等法院作出准予执行的裁定即拆除了被答辩人的房屋，程序虽存在瑕疵，但并不导致违法；另一方面，答辩人作出的补偿决定，内容合法、适用法律正确，补偿标准符合云南省的有关规定，充分保障了被答辩人的合法权利，实现了在公共利益与个体利益之间的妥当衡量，从保护被答辩人实体权利的角度，答辩人作出的《强制执行决定书》亦不应当被撤销。

且被诉强制执行决定已执行完结，撤销没有任何意义。

综上，被诉行政决定事实依据充分，内容及程序合法，即使存在程序瑕疵也未损坏被答辩人的实体权利，答辩人的诉讼请求没有事实和法律依据，请求：驳回原告的诉讼请求。

其代理人认为：1.实体上，被告已依法作出房屋征收补偿决定，该文书送达当事人之后并不因为当事人提起复议或诉讼影响其效应。

被告作为县级以上人民政府，有权组织实施征收行为。

没有达成征收协议的，由政府作出征收补偿决定，以强制方式收回土地。

被告在答辩时已说明未申请人民法院强制执行属程序瑕疵，因此前，人民法院立案部门明确告知无此力量执行，被告根据此情形依法作出被诉强制执行决定，且土地管理法也赋予了强制执行的职权。

另，关于先补偿后搬迁的问题，先补偿在具体实施过程中并不是先满足所有原告要求再补偿，而是要求补偿的资金、方案等到位。

2.被告按照行政强制法第三十五条规定，已履行催告义务，原告放弃陈述申辩权，且被告在催告书内已明确履行期限，被告在履行期限之后予以拆除被征收房屋。

3.即使本案存在一定瑕疵，但未影响原告的实际权益，行政行为不应当被撤销。

本案涉及的征收补偿决定已在诉讼中，在征收补偿决定没有被确认违法的情况下，以征收补偿决定为基础的强制执行决定也是合法的。

4.关于被诉行政决定的事实依据问题，由于案件涉及的征收补偿决定需另案审查，原告提出的评估问题不属本案审查范围。

5.强制执行决定书所适用的《行政强制法》第三十七条的规定，针对的是当原告不履行催告义务时由被告作出强制执行决定，这恰恰是被告作出强制执行决定的合法依据。

原告一方面主张不能参照《国有土地上房屋征收补偿条例》，另一方面又以该条例的规定来衡量被告行为的合法性，自相矛盾。

且土地管理法赋予了县级以上人民政府有征收集体土地相关的权利，因此被告具有相应的职权。

被告保山市隆阳区人民政府在法定举证期限内向本院提交了以下证据材料及法律适用依据： 证据：B1.2018年4月28日（2018）隆政决永02号《隆阳区人民政府房屋征收补偿决定书》及送达回证、送达记录、现场照片、送达、见证人员身份信息，欲证明被告依法对原告的房屋作出征收补偿决定，并送达给原告。

B2.2018年5月2日（2018）隆政决（催）永02号《隆阳区人民政府房屋征收补偿决定催告书》及送达回证、送达记录、现场照片、送达、见证人员身份信息，欲证明在原告拒不履行义务的情况下，被告作出催告要求原告及时腾空房屋，该催告书依法送达给原告。

B3.2018年5月12日（2018）隆政决永02号《隆阳区人民政府强制执行决定书》及送达回证、送达记录、现场照片、送达、见证人员身份信息，欲证明原告未履行腾退房屋的义务，被告作出强制执行决定，对原告的房屋予以强制拆除，该决定书依法送达给原告。

B4.2018年5月13日《责成保山市隆阳区永昌街道办事处组织强制拆除决定书》，欲证明被告责成隆阳区永昌街道办事处依法拆除原告的房屋。

法律适用依据：FB1.《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款、第四十六条、第四十七条第一款；FB2.《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条；FB3.《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条。

经庭审质证，原告认为：1.B1中的补偿决定具有真实性，但对合法性及证明目的不予认可，被告无作出补偿决定的职权依据，且其作出时认定事实不清、适用法律错误、程序违法，评估机构的选定、评估内容、评估结果均严重违法，剥夺原告对补偿安置方式的选择权，故不能作为行政强制执行决定的依据，也不能达到被告的证明目的；被告未提交相关人员的身份证明，原告不能核实是否为被告的工作人员，故不予认可。

2.B2中的催告书具有真实性，但对合法性及证明目的不予认可，被告没有作出催告书的职权依据，且其作出时认定事实不清，适用法律错误，相关人员的身份原告无法核实，故不予认可。

3.B3合法性及证明目的均不予认可，相关人员的身份原告不予认可。

4.B4与本案不具有关联性，被告应就行政行为作出时的依据作出举证，该证据在被诉行政行为作出之后形成，不能作为被告作出行政行为合法的依据，不能作为本案定案依据,不能达到证明目的。

关于适用法律法规，原告认为三部法律法规并未授予被告作出行政强制行为的能力，未明确被告具有作出行政决定书的相关职权。

本院认为：1.原告提交的证据A1能证实被告作出强制执行决定所涉房屋补办审批费用的事实，具有真实性，且与本案具有关联性，应予以采信；证据A2系被诉行政行为，不作为证据予以评判。

2.被告提交的证据材料B1、B2虽能证实被告作出了本案被诉强制执行决定的事实依据且经催告等程序，具有真实性，与本案争议事实具有关联性，应当予以采信，但被告作出被诉行政行为的事实依据B1所给予的权利救济期间尚未满足，被告的证明目的不能完全成立，且原告同时对B1所涉行政行为也提起了行政诉讼，故对其合法性不予评判；证据材料B3中的决定书系被诉行政行为文书载体，不应作为证据使用，但该组材料中的送达回证、记录及相关人员身份信息能证实被告对该文书的送达事实，具有真实性，且与本案争议事实具有关联性，应予以采信；证据材料B4系被告对本案行政决定涉及强制执行的内部行政指令，与本案争议事实不具有关联性，不予采信。

关于法律适用依据，被告所提交的《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国土地管理法实施条例》虽然赋予被告对辖区范围内集体土地组织实施征收的职权，但该两部法律法规并未赋予被告作为征收主体具有作出被诉行政强制决定的法定职权，故其适用《中华人民共和国行政强制法》规定的程序作出行政强制决定属于法律依据不充分。

经审理查明，原告董兴祥在保山市隆阳区××街道下村社区下北××组拥有房屋一处。

2016年11月1日，被告保山市隆阳区人民政府以该房屋所在地为下村片区棚户区改造区域，对片区房屋作出征收决定并予以公告。

因双方在征收期间未达成补偿协议，2018年4月28日，被告隆阳区人民政府作出（2018）隆政决永02号《隆阳区人民政府房屋征收补偿决定书》，载明被告确定的房屋征收部门参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律法规的规定开展征收补偿工作以及要求被征收人自收到补偿决定之日起3日内与房屋征收实施单位办理房屋征收补偿手续，并于2018年5月2日前完成搬迁，交付被征收房屋等内容。

2018年5月12日，被告隆阳区人民政府认为原告逾期未履行补偿决定中腾空房屋等内容，且经其2018年5月2日作出并于3日送达的《履行隆阳区人民政府房屋征收补偿决定催告书》催告原告10日内腾空房屋，原告仍未履行，即作出本案被诉行政强制执行决定。

另查明，2018年5月14日，原告的房屋被强制拆除，其在提起本案诉讼的同时针对征收补偿决定和拆除行为一并提起了行政诉讼。

本院认为，依据《中华人民共和国行政强制法》第四条、第十三条、第三十四条及第五十三条的规定，行政机关依照法定的权限、