重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝民再68号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：重庆市九龙坡区同润石材厂，住所地重庆市九龙坡区华园路6号新世界建材市场D区3栋。

法定代表人：王东祠，该厂总经理。

委托诉讼代理人：杨波，重庆市智峥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋钦浩，北京市尚公(重庆)律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：厦门路桥景观艺术有限公司，住所地福建省厦门市海沧区海虹路3号路桥办公楼五区。

法定代表人：梁超，该公司董事长。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：厦门路桥景观艺术有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝北区龙华大道99号长安锦绣城26幢15楼9-11号。

法定代表人：朱喜平，该分公司经理。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：重庆森宇园林工程有限公司，住所地重庆市渝北区双龙湖街道兰馨大道12号附111号盛景天下5幢1-5。

法定代表人：肖林生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高才兵，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工作者。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：重庆中央公园建设发展有限责任公司，住所地重庆市渝北区双龙湖街道百果路99号。

法定代表人：王应波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高德刚，重庆晋昇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张翔，重庆晋昇律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：张鹏，男，1982年2月16日出生，汉族，住重庆市忠县。

再审申请人重庆市九龙坡区同润石材厂(以下简称同润石材厂)因与被申请人厦门路桥景观艺术有限公司(以下简称厦门路桥公司)、厦门路桥景观艺术有限公司重庆分公司（以下简称厦门路桥公司重庆分公司）、重庆森宇园林工程有限公司（以下简称森宇公司）、重庆中央公园建设发展有限责任公司（以下简称中央公园公司）、张鹏买卖合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院(2017)渝01民终1988号民事判决，向本院申请再审。

本院审查后作出(2018)渝民申857号民事裁定，本案由本院提审。

本院按照审判监督程序依法组成合议庭开庭缺席审理了本案。

再审申请人同润石材厂的委托诉讼代理人杨波、蒋钦浩，被申请人森宇公司的委托诉讼代理人高才兵，被申请人中央公园公司的委托诉讼代理人高德刚、张翔，被申请人张鹏到庭参加了诉讼。

被申请人厦门路桥公司和厦门路桥公司重庆分公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

同润石材厂申请再审请求，撤销原审判决，改判为由厦门路桥公司、森宇公司等支付欠款2231017.9元，并从2013年2月4日起至付清时止以2231017.9元为基数按中国人民银行同期同档次贷款利率支付利息，截止起诉时本息合计2482564.9元。

事实和理由：1.其合同相对方为厦门路桥公司，因为收货的张鹏是厦门路桥公司派驻现场的测量员，童XX是厦门路桥公司派驻现场的技术员。

对此，其出具的收据上载明付款人为森宇公司的原因是货款确实系森宇公司支付，而收货单据、结算单据、图纸乃至森宇公司提交的付款凭据上均显示系厦门路桥公司的项目。

2.其与森宇公司、厦门路桥公司是买卖合同关系，其请求中央公园公司承担责任的范围是其派人对小剧场范围的铺装人工414个，每个1200元，按有关规定应由发包方中央公园公司在欠付工程款范围内承担责任。

3.货款金额有双方签字认可的2013年2月3日《材料收方单》为依据，共计3677517.88元，加上收方单第1页上三项“0”的项目。

其起诉的总金额是扣除已付款199万元外尚欠的货款及利息。

另外，原审法院按照鉴定结论认定的货款金额错误。

因为其交付的货物规格、尺寸、弧形等均符合约定，被申请人一方对收到的货物从未提出过质量异议，直到2015年8月之后的诉讼过程中才提出异议，而且案涉工程经过竣工验收合格。

该异议，人民法院不应采纳。

相应的鉴定意见也不应被采纳，因为鉴定人缺乏鉴定资质，而且该鉴定意见存在三项漏列。

森宇公司辩称：1.其是同润石材厂的合同相对人，因为张鹏和童XX系其员工，对此有社保资料为凭。

对于案涉项目，其与厦门路桥公司是合作关系，具体是哪种类型的合作关系，其没有书面证据，不清楚。

2.其与同润石材厂是买卖合同关系，不是承揽关系。

3.货款金额应以鉴定意见为准。

由于同润石材厂交付的石材在规格上不符合约定，导致工程质量不合格，因此应减少价款。

对此其有一审法院的现场勘验为凭。

另外，虽然其没有证据证明其向同润石材厂提出过质量异议，但其口头提出过。

同润石材厂所称的漏列的三项，可能是未供货，所以才将货款填写为“0”。

4.材料收方单第21项载明的130个加工不应计费。

因为同润石材厂自愿打磨的130个石材，系森宇公司以前承包的工地中剩余下来在本工程中使用，同润石材厂曾表示自愿对上述130个石材进行打磨，因此不应计算费用。

张鹏辩称：1.其与童XX都是森宇公司员工，不是厦门公司员工。

2.其行为是职务行为，因此不应成为本案当事人。

其他意见与森宇公司相同。

中央公园公司辩称：其对同润石材厂并无付款义务，更何况其已将货款本息全部支付给了厦门路桥公司。

厦门路桥公司和厦门路桥公司重庆分公司未作答辩。

同润石材厂向一审法院起诉请求：1.判决厦门路桥公司、厦门路桥重庆分公司、森宇公司、张鹏共同支付同润石材厂材料费、加工费、人工安装费等工程款共计2231017.90元，并从2013年2月4日起至付清时止以2231017.90元为基数按照中国人民银行同期同档次贷款利率支付利息；2.判决中央公园公司在未支付工程款的范围内向同润石材厂支付第一项诉讼请求的款项；3.诉讼费、保全费由被告承担。

一审诉讼中的举证、质证、认证情况：1.同润石材厂为证明其合同相对人是厦门路桥公司，举示了如下证据：(1)其曾于2012年6月17日签订的《石材合同》的抬头甲方为厦门路桥公司，乙方为同润石材厂，合同末尾甲方签字为张鹏、冉XX，乙方为同润石材厂。

合同约定乙方向甲方供货，名称为交通岛种植池花岗岩条石，同时载明了规格、单价、订金，质量标准以图纸为准，货到付款。

森宇公司亦持有该合同原件。

同润石材厂与森宇公司确认该合同已履行完毕，交通岛为中央公园项目。

针对该合同，森宇公司举示了已按该合同付款557252元的证据，同润石材厂对付款无异议，但对证明目的有异议。

（2）在重庆市城市建设档案馆调取的证据显示，中央公园中央广场东侧景观工程责任单位是厦门路桥公司，童XX是执行技术负责人，张鹏是测量员。

森宇公司质证认为，张鹏、童XX、冉XX均是森宇公司员工，是公司石材安装、栽树的临时工，无权代表公司签字。

张鹏对自己签字无异议，认为材料收方单是送完货签字，不认可单价、规格、数量。

2.同润石材厂为证明其在本案中主张的石材款等事实，举示了如下证据：(1)材料订购单3页。

该材料订购单时间为2012年5月28日，载明订购石材的品名、规格、数量、单位等，有张鹏、童XX、冉XX签字。

（2）材料收方单6页。

该材料收方单上罗列工程范围内的L型道路、林荫道、三米路、小剧场，使用石材的名称、规格、数量、单价、金额，总计合计3677517.88元，施工员处有张鹏签字，材料员处有童XX签字，另有冉XX签字，落款时间为2013年2月3日。

（3）张鹏签字的小剧场人工费证据。

这些证据载明了自2012年10月30日至2012年11月30日每日的人工个数。

同润石材厂称，小剧场石材安装人工费是因被告人手不够，故同润石材厂帮助其安装；森宇公司陈述不知情；张鹏陈述是因同润石材厂交货与约定不符，该厂派人到现场进行整改而产生的证据，以方便工人找该厂拿钱。

而且有些弧度至今没达到要求。

同润石材厂申请对上述人工费进行鉴定。

森宇公司在一审诉讼中举示了铺装石材平面大样图表16页，作为石材交付规格和单价的标准。

同润石材厂对该证据的真实性无异议，双方认可大样图单价与收方单一致。

3.为证明案涉石材的付款情况，森宇公司举示了三组付款证据：(1)2013年1月25日同润石材厂盖章的载明收到森宇公司中央公园广场东侧石材款50万元的收据，注明为承兑汇票。

（2）九龙坡区九龙园东X石材经营部（以下简称东X石材）盖章收到森宇公司中央公园广场东侧石材款100万元的收据1张，收款人处有王XX签字。

（3）付款499980元的相关证据：一是2012年11月7日九龙坡区九龙园区新XX石材厂经营部（以下简称新XX石材）盖章、王XX签字、针对中央公园广场东侧景观工程收到同润石材厂石材款50万元“材料款说明”；二是王XX代王东祠（系同润石材厂负责人）出具50万元“收条”（在材料款支付说明上书写）；三是2012年12月9日的“打款凭证”，左X支付499980元。

该凭证上载明的收款单位为新XX石材。

森宇公司陈述左X系公司员工，现已离职。

由于同润石材厂划线删除了庭审笔录中“现认可收到森宇公司的200万元”的陈述，一审法院对付款事宜进行了补充询问。

同润石材厂举示东X石材和新XX石材厂经营部盖章的说明，载明收到的两笔款项与本案无关。

森宇公司称，将货款打入东X石材和新XX石材账户的原因是受同润石材厂指令。

因为其中签字的王XX是同润石材厂方人员，与同润石材厂举示的送货单上王XX签字系同一人，经核实一致。

同润石材厂称，王XX是其开车送货的工人。

同润石材厂对前述两个主体与森宇公司存在合同关系未进一步举证，且未举示其诉状中自认的收款1999980元的其他原因证据。

一审法院对当事人无异议的招标公告、进账单予以确认；对有张鹏签字的收方单、报价单、小剧场铺装单、档案材料、大样图及现场勘查照片以及鉴定结论的真实性予以确认。

一审审理查明：重庆中央公园中央广场东侧景观工程的建设单位是中央公园公司，施工单位是厦门路桥公司。

双方签订的《重庆中央公园中央广场东侧景观工程BT融资合同》载明：合同暂定价27471096元，并载明了工程范围、工期、质量保修、违约责任等。

厦门路桥公司与森宇公司之间没有书面合同。

一审法院现场核实，认定现场石材安装存在森宇公司举示照片中显示的尺寸不足、未按图加工成弧形的情况。

对于上述问题，同润石材厂解释为，其只负责供应石材，按照大样图供货，是森宇公司现场切割而出现的不符合标准的情况，与同润石材厂无关。

森宇公司解释为，同润石材厂提供的石材不符合大样图标准，故同润石材厂派人员和机器到现场切割、调整，一部分重新制作，其负责安装，同润石材厂修改后的石材与大样图仍不一致，导致石材贬值。

森宇公司申请对重庆中央公园中央广场东侧景观工程范围内的L型道路、林荫道、三米路、小剧场的石材市场价值(交付时的市场价格)进行鉴定。

2016年8月15日鉴定机构重庆XX工程咨询有限公司(以下简称XX公司)出具司法鉴定意见书，鉴定重庆中央公园中央广场东侧景观工程范围内的L型道路、林荫道、三米路、小剧场的石材市场价值（交付时的市场价格）为2610624.39元，其中含利润226028.09元，含税金124315.45元，小剧场铺装人工费为125600元。

森宇公司缴纳鉴定费62000元。

同润石材厂对鉴定价格、利润提出异议。

XX公司鉴定人员蔡琥出庭做了解释，对于石材型号、大小按照收方单、大样图确定，价格鉴定的标准为市场价格。

利润参照其了解的社会平均利润按照10%计算。

一审法院认定，森宇公司举证证明的以上付款总额，与同润石材厂在诉状中陈述的收款1999980元一致。

一审法院认为，1.同润石材厂与森宇公司对供应石材关系无异议，由于小剧场隶属中央公园中央广场东侧景观工程，系供应石材合同关系的一部分，涉及小剧场安装石材人工费125600元在整个合同关系中占比例不大，故为减少诉累，在本案中一并处理，本案仍界定为买卖合同关系，故同润石材厂要求业主方中央公园公司承担责任于法无据，不予支持。

2.付款主体为森宇公司。

同润石材厂盖章出具的50万元收据载明收到的是森宇公司交来的中央公园广场东侧石材款，付款方明确。

另外两笔森宇公司的付款均有同润石材厂方人员王XX的签字，王XX分别在送货单、收款事宜上签字，可见王XX系同润石材厂较为重要的代表，王XX签字的收款代表同润石材厂。

还有两笔付款中，同润石材厂能够举示两个收款方盖章出具的说明原件，在森宇公司否认与两个收款方存在合同关系时，同润石材厂不能进一步举证，同润石材厂与两个收款方为何种关系该院无法查明，但在本次举证中同润石材厂承担举证不能的责任。

同润石材厂在诉状中陈述收到的款项与森宇公司举示证据证明的款项一致。

同润石材厂否认森宇公司提交的付款证据，但未提供其收款的证据，应承担举证不能的责任。

3.关于合同相对方。

同润石材厂认为是厦门路桥公司，但未举示相应的合同及厦门路桥公司付款的证据。

虽在重庆市城建档案馆调取的证据显示了责任单位是厦门路桥公司以及责任人张鹏、童XX的身份，但建设工程领域经常存在分包、转包情况，不能仅凭该证据推定厦门路桥公司为本案合同相对方。

因为同润石材厂与森宇公司对森宇公司是石材供应相对方无异议，而且森宇公司举示出支付同润石材厂石材款的证据原件，系付款方。

另外，森宇公司与张鹏均认可张鹏为森宇公司员工，张鹏签字的同润石材厂据以主张款项的收方单代表森宇公司，更何况同润石材厂与森宇公司在涉案前已形成供货合同关系、本案系基于该合同继续供货产生。

综上，合同相对方认定为森宇公司，同润石材厂要求森宇公司以外的被告承担责任，该院不予支持。

4.由于大样图约定了石材的尺寸及标准(如弧形)，而现场石材存在森宇公司举示的照片显示的应为弧形未做成弧形、尺寸差异等情形。

同润石材厂陈述石材是森宇公司切割的，森宇公司陈述石材是同润石材厂切割的，在双方均未举示证据的情况下，倾向认定专业单位具备切割能力，即认定为同润石材厂切割。

即便如此，鉴定机构在鉴定石材价款时并未按照切割后的标准鉴定，而是以收方单、大样图上原石材规格鉴定价值。

从该意义上来讲，即便认定同润石材厂提供的石材不符合大样图的约定，鉴定机构在石材规格上的鉴定对同润石材厂的利益也并无减损。

关于价格，由于石材标准不符合大样图的约定，森宇公司要求鉴定石材市场价值于法有据，对鉴定结论2610624.39元，该院予以采信。

虽有张鹏签字的收方单，但不能否定现场的石材样态，故对收方单上石材规格、名称的记载该院不予采信。

5.根据张鹏签字的小剧场人工数而鉴定出的人工费125600元，森宇公司应支付。

综上，森宇公司还应支付736244元（2610624.39元+125600元-1999980元）。

6.《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。

对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。

”本案中，森宇公司2013年2月3日收方，未及时付款，由于小剧场人工费形成时间在前（2012年10月-11月），同润石材厂统一要求自2013年2月4日起计息，该院予以支持。

同时，同润石材厂要求支付利息的截止时间为款项付清之日，标准为中国人民银行同期贷款利率，该院予以支持。

计付利息的基数为736244元。

一审法院判决如下：一、森宇公司于本判决生效后五日内支付同润石材厂款项736244元；二、森宇公司于本判决生效后五日内支付同润石材厂利息，该利息以736244元为基数，自2013年2月4日起至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算。

一审案件受理费26660元，保全费5000元，鉴定费62000元，共计93660元，由同润石材厂与森宇公司各负担46830元。

同润石材厂不服一审判决，向二审法院提起上诉，请求改判为支持其在一审中提出的诉讼请求。

二审中，双方当事人对已付款金额1999980元无异议。

二审期间，森宇公司举示了重庆市渝北区社会保险局出具的张鹏参保登记，该记录上显示张鹏的社会保险参保证明为：2008年1月到2011年7月由重庆华宇园林有限公司参保，2011年8月到2015年1月由森宇公司参保。

同润石材厂和中央公园公司质证后对该证据的真实性等均无异议。

二审查明的其他事实与一审相同。

二审法院认为，1.小剧场石材供应并未签订书面合同，根据供应石材及张鹏对小剧场的人工费签单来看，小剧场石材供应系加工承揽合同。

由于本案的石材买卖与小剧场石材加工的合同关系密不可分，为减少当事人诉累，一审法院将中央公园广场东侧景观工程石材买卖及小剧场石材加工在本案中一并处理，不损害双方当事人权利，并无不当。

2.张鹏在一审中自认其为森宇公司工作人员，森宇公司举示的重庆市渝北区社会保险局出具的张鹏的参保登记，能够印证张鹏系森宇公司的员工而非厦门路桥公司的员工，故张鹏在相关单据上签字的行为，应视为代表森宇公司履行的职务行为。

即，与同润石材厂建立合同关系的是森宇公司，而非厦门路桥公司。

3.《中华人民共和国合同法》第一百五十五条规定：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。

”第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。

对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的之性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

”本案中，由于大样图约定了石材的尺寸及标准(如弧形)，经现场勘查，现场石材存在森宇公司举示的照片显示的应当为弧形未做成弧形、尺寸差异等情形。

首先，鉴定的石材规格。

在双方均未举示证据的情况下，一审法院认定专业单位具备切割能力，即认定案涉石材为同润石材厂切割。

鉴定机构在鉴定石材价款时以收方单/大样图上原石材规格鉴定价值，鉴定机构在石材规格上的鉴定对同润石材厂的利益也并无减损。

其次，鉴定的石材价格，由于石材标准不符合大样图的约定，森宇公司要求鉴定石材市场价值于法有据，对鉴定结论2610624.39元，一审法院予以采信并无不当。

此外，现已查明张鹏是森宇公司员工，张鹏签字的人工费系职务行为，故鉴定机构根据张鹏签字的小剧场人工鉴定出的人工费125600元，应由森宇公司支付。

综上，森宇公司还应支付款项为736244元。

3.中央公园公司与厦门路桥公司尚未结算，是否差欠工程款项及差欠工程款项的金额尚不能确定，且本案不是建设工程施工合同，不能适用有关司法解释的规定，同润石材厂要求中央公园公司承担付款责任的请求不予支持。

二审法院判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26660元，由同润石材厂负担。

本院再审中，中央公园公司为证明其不应向同润石材厂承担发包人责任的主张，举示了审计机构出具的审计报告、审计决定书和工程结算审核定案表各1份，拟证明其应向厦门路桥公司支付工程款的金额，并提交了其向厦门路桥公司转账的凭证、工程支付审批单、明细账共计36页，拟证明其已经将工程款全部支付给了厦门路桥公司。

同润石材厂、森宇公司、张鹏对上述证据的真实性予以认可。

本院对这些证据的真实性予以确认。

再审查明：1.中央公园公司已向厦门路桥公司支付了相应的工程款4437万余元。

2.2013年2月3日双方签字确认了《材料收方单(王东池)》6页，载明了170个货物项目的名称、规格、数量、单价、货款金额，其中货款合计为3677517.88元。

森宇公司员工张鹏、冉XX在该材料末页签字确认。

再审查明的其他事实与二审相同。

本院认为，同润石材厂和森宇公司在本案再审中对已付款金额1999980元无异议，本院予以确认。

各方当事人的争议焦点有如下三个，现分别评析如下：第一个争议焦点，关于与同润石材厂建立买卖合同关系的相对人问题。

与同润石材厂建立买卖合同关系的相对人应认定为森宇公司。

因为张鹏陈述其接收案涉石材系代表森宇公司的行为，森宇公司亦自认系同润石材厂的合同相对人，且举示了负责收货的张鹏系其员工的社保资料等相应证据。

同润石材厂在向森宇公司出具的收据