福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终172号 原公诉机关福建省南靖县人民检察院。

上诉人（原审被告人）汪国祥，男，1985年11月10日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地及现居住地均为福建省平和县。

因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月10日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕，现羁押于南靖县看守所。

辩护人刘正伟，福建达峰律师事务所律师。

辩护人刘玲玲，福建达峰律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）肖顺平，男，1960年6月26日出生于福建省南靖县，汉族，高中文化，农民，户籍所在地及现居住地均为福建省南靖县。

曾因犯赌博罪于2001年6月12日被判处有期徒刑一年十个月。

因涉嫌犯非法经营罪于2018年1月28日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕，同年3月27日被取保候审，2019年3月25日被监视居住，同年9月16日被取保候审。

原审被告人简俊亮，男，1989年9月10日出生于福建省南靖县，汉族，初中文化，农民，户籍地及现居住地均为福建省南靖县。

曾因殴打他人于2012年9月18日被罚款五百元。

因涉嫌犯非法经营罪于2018年1月28日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕，同年4月4日被取保候审，2019年3月25日被监视居住在家，同年9月16日被取保候审。

原审被告人江应兰，女，1980年4月5日出生于福建省永定县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地及现居住地均为福建省南靖县。

因涉嫌犯非法经营罪于2018年1月28日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕，同年3月27日被取保候审，2019年3月25日被监视居住，同年9月16日被取保候审。

原审被告人晏玉婷，女，1990年6月9日出生于广西壮族自治区玉林市玉州区，汉族，初中文化，农民，户籍所在地为福建省南靖县，现居住地为福建省南靖县书洋镇塔下村塔下小桥流水茶铺。

因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月12日被取保候审。

原审被告人简小芳，女，1985年3月5日出生于福建省南靖县，汉族，中专文化，农民，户籍所在地及现居住地均为福建省南靖县。

因涉嫌犯非法经营罪于2018年4月30日被取保候审，2019年5月14日被取保候审。

原审被告人肖敬安，男，1987年1月3日出生于福建省南靖县，汉族，高中文化，农民，户籍所在地及现居住地均为福建省南靖县。

曾因犯交通肇事罪于2014年8月5日被判处有期徒刑七个月，缓刑一年。

因涉嫌犯非法经营罪于2019年2月22日被取保候审。

原审被告人简桂娥，女，1982年8月13日出生于福建省南靖县，汉族，大专文化，农民，户籍所在地及现居住地均为福建省南靖县。

曾因赌博分别于2010年1月22日、2012年9月7日各被罚款五百元。

因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月18日被取保候审。

福建省南靖县人民法院审理福建省南靖县人民检察院指控原审被告人简俊亮犯销售伪劣产品罪、原审被告人汪国祥、肖顺平、江应兰、晏玉婷、简小芳、肖敬安、简桂娥犯非法经营罪一案，于2019年12月30日作出（2019）闽0627刑初375号刑事判决：一、被告人简俊亮犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币三十九万元；二、被告人汪国祥犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人肖顺平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币十一万元；四、被告人江应兰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；五、被告人晏玉婷犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万五千元；六、被告人简小芳犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万五千元；七、被告人肖敬安犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币四万五千元；八、被告人简桂娥犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币四万八千元；九、被告人简俊亮、汪国祥、肖顺平、江应兰、晏玉婷、简小芳、肖敬安、简桂娥违法所得分别为人民币十万八千六百六十六元、二万五千零二元、十万三千七百元、三万九千七百五十一元、六万四千一百七十元、五万三千八百四十元、四万三千二百六十元、四万七千六百八十元，予以追缴；十、查扣在案的供犯罪所用的工具手机八部，车辆三辆，收款收据一本（具体型号详见扣押清单）予以没收，由暂扣单位南靖县公安局依法处理。

原审被告人汪国祥、肖顺平不服，分别提出上诉。

上诉人汪国祥及其辩护人提出，其行为应认定为销售伪劣产品罪，并依法认定其为从犯，从轻或者减轻处罚，请求综合其初犯、偶犯，主观恶性、行为社会危害性小等事实和情节，对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。

上诉人肖顺平对原判的定罪量刑均不持异议，但上诉提出原判将闽Ｅ&t