辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终775号上诉人（原审原告）：大连国会酒店管理有限公司，住所地辽宁省大连长兴岛经济区何屯村。

法定代表人：叶军，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：姜英云，男，1964年2月9日出生，汉族，该公司经理，住辽宁省大连市西岗区。

委托诉讼代理人：方恒九，辽宁诚高律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐静文，女，1990年11月25日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。

原审第三人：菏泽汇思人力资源服务有限公司，住所地山东省菏泽市中华西路49号桑盾大厦316室。

法定代表人：纪德峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王万良，男，1986年1月18日生，汉族，该公司职员，户籍地山东省曹县。

上诉人大连国会酒店管理有限公司（以下简称“国会酒店”）与被上诉人徐静文、原审第三人菏泽汇思人力资源服务有限公司（以下简称“菏泽汇思”）劳动争议纠纷一案,不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初7675号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

国会酒店上诉请求：请求二审法院撤销大连市沙河口区人民法院作出的（2019）辽0204民初7675号民事判决，并依法改判，确认上诉人与被上诉人在2016年9月18日至2018年1月28日期间不存在劳动关系。

事实与理由：2016年1月1日，上诉人与原审第三人签订《劳务派遣协议》，约定从该日起由第三人向上诉人派遣员工，并书面委托上诉人开支。

同年，被上诉人与第三人订立书面劳动合同，被上诉人同意第三人将其派遣到上诉人的景苑大厦前厅岗位工作，合同期限为2016年9月19日至2018年3月31日，派遣期限与劳动合同期限一致。

上述事实有第三人与被上诉人签署的劳动合同书、第三人与上诉人签署的劳务派遣协议书及第三人出具的委托开支协议予以证明。

为查明本案事实，一审法院在庭前追加第三人参加诉讼。

庭审中，第三人已对上述事实及相关证据予以认可，但一审法院仍然以相关证据存在瑕疵等原因对上诉人的主张不予认定。

另外，上诉人认为一审法院适用法律错误。

第一、一审法院依据的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》系部门规章，一般情况下不宜作为法院作出裁判的依据;第二、因本案被上诉人已与原审第三人订立了书面劳动合同，所以并不符合该部门规章适用的前提条件。

徐静文辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。

首先，所谓的派遣协议我是在空白合同的状态下签署的，之前我也强调过那份合同的原件在每一个我签署的地方都打了一个勾，也就是说当时的人事部让我在打勾部分签的字，只有蓝色的字体是我写的，其他的都是他们后来填写的，我的职位上根本没有劳务派遣这个关系，我当时去的这个单位也是朋友介绍去的，我签署的合同就是和上诉人签署的，与第三人没有关系，我没有与第三人签署过任何合同。

我认为根本不存在派遣合同，对派遣协议的真实性保持质疑。

菏泽汇思辩称，同意上诉人的上诉意见。

我方与被上诉人之间有劳动合同。

合同上被上诉人签字，日期清楚，合同名称就是劳动合同。

案涉劳务派遣协议是我方与上诉人方签署的，我方对此协议无异议。

国会酒店向一审法院起诉请求：原告与被告在2016年9月18日至2018年1月28日期间不存在劳动关系。

一审法院认定事实：2016年9月，徐静文参加国会酒店组织的面试，面试地点为大连市沙河口区西北路211号大连狱警培训基地景苑大厦，面试人员均为国会酒店人员。

2016年9月18日，徐静文在国会酒店处办理了入职手续。

自2016年9月19日起至2018年1月28日，徐静文在前述景苑大厦前厅的前台岗位负责接待工作。

期间，国会酒店负责徐静文的考勤以及为徐静文发放工资，未为徐静文缴纳社会保险和公积金。

2019年5月14日，徐静文向仲裁委申请仲裁，要求确认其与国会酒店在2016年9月18日至2018年1月28日存在劳动关系。

2019年7月23日，仲裁委作出沙劳人仲案字（2019）第190号仲裁裁决书，裁决徐静文与国会酒店在2016年9月18日至2018年1月28日期间存在劳动关系。

国汇公司不服，诉至一审法院。

庭审中，国会酒店提供与菏泽汇思签订的《劳务派遣协议》、委托书，拟证明其与菏泽汇思之间存在劳务派遣关系。

前述协议载明：菏泽汇思自2016年1月1日起向国会酒店派遣＿名员工（名单详见附件），派遣期11（年/月）；劳务管理费用标准为每人每月58元（含工伤保险费），在每下个月10日前汇入菏泽汇思指定银行账户，菏泽汇思于每月30日将缴费票据发给国会酒店，国会酒店接到票据后五日内将劳务管理费、社会保险费（工伤）汇入指定银行账户；协议有效期11年，至2026年12月31日终止。

该协议前述派遣期、有效期以及2026年均存在手写修改，派遣员工总数空白，没有具体派遣名单。

前述委托书载明菏泽汇思委托国会酒店代发劳务派遣员工工资。

国会酒店与菏泽汇思均表示国会酒店受菏泽汇思委托面试、发工资等。

国会酒店未提供其与菏泽汇思之间劳务服务费以及工资的交易情况、发票等。

国会酒店提供一份《劳动合同》，拟证明徐静文与菏泽汇思之间存在劳动关系。

该合同载明：甲方为菏泽汇思、乙方为徐静文，劳动合同期限自2016年9月19日至2018年3月31日，乙方同意甲方派遣到国会酒店景苑大厦前厅岗位工作，派遣期限自2016年9月19日至2018年3月31日。

菏泽汇思、徐静文分别在落款页的甲方、乙方处盖章、签字。

合同抬头、落款处系徐静文用蓝色笔书写，且存在铅笔打勾痕迹。

合同其他手写部分系其他人黑笔书写。

徐静文表示该合同系国会酒店人员给其出具的空白合同签字。

一审法院认为：徐静文在2016年9月参加国会酒店组织的面试、2016年9月18日在国会酒店处办理入职手续后，其自2016年9月19日至2018年1月28日在国会酒店的景苑大厦前台岗位负责接待工作，国会酒店负责徐静文的考勤以及为徐静文发放工资。

对此，国会酒店与菏泽汇思主张徐静文与菏泽汇思存在劳动合同关系、国会酒店系受菏泽汇思委托组织面试、办理入职以及发放工资等事宜，国会酒店并提供了《劳动合同》、《劳务派遣协议》等佐证；徐静文辩解其与国会酒店存在劳动合同关系。

其一，国会酒店提供的《劳动合同》虽有徐静文签字，但徐静文辩解其当时系在国会酒店提供的空白格式合同文本上签字，即该合同书既未填写内容，也没有任何单位签名或者盖章。

由于该合同抬头及落款涉及劳动者部分的字迹为徐静文蓝色笔书写，且有打勾字样，徐静文的前述陈述有一定的可能性。

其二，国会酒店与菏泽汇思签订的《劳务派遣协议》不仅没有载明具体派遣员工数量及名单，派遣期限还存在手写修改的情形，一审法院未认定徐静文即是在此协议项下的派遣员工。

其三，国会酒店与菏泽汇思之间仅存在委托发放工资的书面委托书，不论是面试或者办理入职，双方均未提供证据佐证；而且双方也未提供银行账户明细佐证前述《劳务派遣协议》载明的劳务服务费以及发放工资款项的往来情况。

因此，国会酒店提供的证据不足以证明派遣协议实际履行。

其四，国会酒店提供的证据不足以证明徐静文所从事的工作是受菏泽汇思的管理以及徐静文知晓其为菏泽汇思工作。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

”现虽徐静文与国会酒店并未签订书面劳动合同，但徐静文与国会酒店符合法律、法规规定的主体资格，徐静文参加面试、办理入职手续均是国会酒店组织和办理，其自2016年9月19日至2018年1月28日所从事的工作岗位、工作内容属国会酒店的业务组成部分，徐静文的工资也由国会酒店发放，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于确立劳动关系的情形，一审法院认定徐静文与国会酒店自2016年9月19日至2018年1月28日期间存在劳动关系，对国会酒店主张该期间不存在劳动关系的请求不予支持。

依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《最高人民法院属于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告大连国会酒店管理有限公司与徐静文自2016年9月19日至2018年1月28日期间存在劳动关系；二、驳回原告大连国会酒店管理有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费10元（原告已预付），给付时间同上。

本院二审期间，当事人围绕上诉人请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实属实。