海南省三亚市中级人民法院 刑事裁定书 （2020）琼02刑终114号 原公诉机关海南省三亚市城郊人民检察院。

上诉人（原审被告人）石涛，男，1986年5月13日出生于云南省曲靖市，汉族，本科文化，户籍地住址云南省曲靖市会泽县，捕前暂住海南省三亚理文索菲特酒店1062房，无业。

因本案于2016年6月13日被抓获，同年6月15日被刑事拘留，2016年7月22日被逮捕。

2019年6月12日被三亚市城郊人民法院取保候审。

上诉人（原审被告人）骆齐林，男，1988年1月3日出生于云南省曲靖市，汉族，本科文化，户籍地住址云南省曲靖市陆良县，捕前住云南省曲靖市官渡区关上小区，无业。

因本案于2016年6月13日被抓获，同年6月15日被刑事拘留，2016年7月22日被逮捕。

2019年6月12日被三亚市城郊人民法院取保候审。

上诉人（原审被告人）胡敏，女，1971年2月28日出生于云南省昆明市，汉族，大专文化，户籍地住址云南省昆明市，捕前住云南省昆明市西山区滇池卫城紫园5栋4号，无业。

因本案于2016年6月13日被抓获，同年6月15日被刑事拘留，2016年7月22日被逮捕。

2019年6月12日被三亚市城郊人民法院取保候审。

原审被告人郑丽娟，女，1970年10月24日出生于云南省昆明市，汉族，高中文化，户籍地住址云南省昆明市，捕前住原籍，无业。

因本案于2016年6月13日被抓获，同年6月15日被刑事拘留，2016年7月21日被逮捕。

2016年11月14日被三亚市公安局取保候审，同年11月29日被三亚市城郊人民检察院决定取保候审，2016年11月30日被云南省昆明市公安局执行取保候审。

辩护人汤尚濠，北京大成（海口）律师事务所律师。

三亚市人民法院审理三亚市城郊人民检察院指控原审被告人石涛、骆齐林、胡敏、郑丽娟犯开设赌场罪，于2020年7月20日作出（2019）琼0271刑初23号刑事判决。

宣判后，原审被告人石涛、骆齐林、胡敏不服提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，通过讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。

原判认定：2015年年底，被告人石涛通过自己的渠道，获取一个服务器设置在境外的名叫“EK娱乐”平台的赌博网站，并获取st16888等账号，账号可以发展会员。

该平台网址不断更换，有www.158ek.com、www.168ek.com等多个网址。

会员可以使用人民币通过银行卡、微信、支付宝等工具充值，并在网站投注，亦可对账号内金额可以提现。

该网站投注额与人民币兑换比例为1:1。

会员玩家由他人帮助注册或自行在该平台注册账户。

会员玩家使用账户登陆平台，可参与该平台中“时时彩”、“11选5”、“3D/P3”、“小游戏”等赌博游戏。

本案其中涉及“3D／P3”的“一分3D”模式，该模式的押注方式是从阿拉伯数字0-9中选择其中任意一个数字押注，开奖的方式是从阿拉伯数字0-9中选出任意三个数字（可重复），如果参赌人员押注的数字没有出现在开奖的三个数字中，即中奖。

该模式的参赌人员最低押1分，若中奖则可得2分，网站抽水0.32分，参赌人员实际得到1.68分。

该模式一分钟开一次奖。

2016年年初，石涛联系上其大学同学被告人骆齐林，通过账号st16888注册一个账号lql16888给骆齐林，骆齐林使用该账号跟着学习“EK娱乐”平台的玩法。

该年初，被告人胡敏通过朋友认识石涛，得到账号×××，并在“EK娱乐”平台上投注，陆续输掉大笔资金，其为了赢回输掉的资金便跟着石涛、骆齐林学习“EK娱乐”的玩法。

被告人郑丽娟与胡敏几年前相识，2016年4月其通过胡敏认识石涛，接触EK娱乐后注册会员账号投注，并跟着学习投注。

2016年5月中旬，石涛、骆齐林、胡敏、郑丽娟在昆明商量合作参与“EK娱乐”网络赌博。

石涛和骆齐林担任专家讲师，主要利用讲解在“EK”娱乐平台押注技巧吸引其他玩家投注。

胡敏等通过认识的朋友招揽其他玩家注册会员账号参与投注，通过扩大参赌会员的数量来提高账户的投注金额从而增加返点金额。

郑丽娟主要负责管理四人共用的三个账户：fafa1668、×××、qkj16888的账目。

三个账户是以“EK娱乐”平台上该账户下各会员的投注总额为基数从网站返点7.7％。

郑丽娟将上述三个账户绑定自己和其丈夫曾凡国、女儿曾曦的银行卡，将三个共用账户中的余额提现，按参与人数平均分配提现款，后通过三人的银行账户将平均分配数额转账到自己和石涛、骆齐林、胡敏等人账户。

5月中旬开始，石涛、骆齐林、胡敏、郑丽娟加入“成都核心群”、“幸福之家群”、“重庆核心群”等微信群，借助微信群，在昆明等地组织参赌人员聚集学习投注，通过参赌人员更多的投注而提高返点。

5月11日至6月10日，郑丽娟通过其本人和曾凡国、曾曦的银行账户将共用账户中的余额分28笔款转账至石涛、骆齐林、胡敏和其本人银行账户，每人均累计收到332937.21元，郑丽娟还转账32740元给杨平。

期间，石涛等人从网站提取累计共1364548.84元。

石涛等四人还加入“2016滇高理财”微信群，通过人际关系网拉拢人员入群，在该群发布网站开奖走势、活动通知等。

2016年6月初，胡敏提议以组织人员到三亚旅游名义，召集、培训玩家注册“EK娱乐”账户，参与投注。

同年6月9日，胡敏、郑丽娟先到索菲特酒店，胡敏与酒店销售经理许维维谈好房间价格，以云南滇高商贸公司员工培训的名义预订客房和三楼的贵宾室，将贵宾室布置为培训“EK娱乐”玩家的场所。

6月10日，石涛、骆齐林到达该酒店，同时经胡敏等人介绍参与“EK娱乐”网络赌博的夏晓锐、唐上淑、许建敏、邹胜过等二十余人陆续入住酒店。

2016年6月11日至6月13日，石涛等四被告人在贵宾室利用笔记本电脑、手机组织二十余人参与“EK娱乐”培训，石涛、骆齐林在该贵宾室的隔间分析开奖走势，将投注概率高的号码报给胡敏。

胡敏便将号码写在黑板上供在场的参赌人员观看、押注，以便吸引参赌人员投注。

各玩家也陆续参与赌博。

四被告人组织培训中分工如下：石涛是“至尊VIP讲师”，负责分析“一分3D”押注中奖号码走势。

骆齐林是“普通VIP讲师”，协助石涛分析中奖号码走势，帮助玩家注册账号。

胡敏负责接待、后勤、登记晋升VIP人员、外联、帮助注册账号和在现场“喊号”（即写押注号码给现场玩家）。

郑丽娟管理三个共用账户，负责账户余额提现、分红等财务管理和协助接待。

6月12日22时35分许，郑丽娟使用账号×××从网站两次提现共70000元至曾曦的建设银行卡（尾号9047）。

2016年6月13日11时许，公安机关接到举报，公安干警到现场将石涛、骆齐林、胡敏、郑丽娟以及杨晓玲等参赌人员当场抓获。

根据勘查，账户fafa1668发展四个账户，账户余额23585.5752元，2016年5月30日至7月2日期间投注总额795131.9649元。

账户×××发展五个账户，账户余额4735.5704元，2016年5月11日至6月13日期间投注总额5475294.49元。

账户qkj16888发展七个账户，会员六十余名，账户余额19747.5969元，2016年5月11日至6月13日期间投注总额1990941.8067元。

三个共用账户累计总投注金额达8261368.2632元，余额累计48068.7425元。

另查明，被告人郑丽娟于2019年6月3日已退缴赌资200467元。

上述事实，有经庭审举证质证的手机3部、笔记本电脑5台、笔记本1册等物证；常住人口信息表、到案经过、扣押及发还清单、笔记本提取信息复印件、远程勘查中对三个账户的截图信息、郑丽娟提现截屏图、银行账目、微信群信息截图、银行卡交易记录、通话清单、酒店入住单、参与EK娱乐赌博的图片、情况说明等书证；曾凡国等22名证人的证言及辨认笔录；石涛等4名被告人的供述；现场勘验笔录、方位图及现场照片、远程勘验工作笔录等勘验检查笔录；电子勘查笔录、电子物证检查笔录等电子数据予以证实，足以认定。

原判认为：被告人石涛、骆齐林、胡敏、郑丽娟无视国家法律，以营利为目的，聚众赌博，其共同行为已构成赌博罪，应依法惩处。

公诉机关指控被告人石涛、骆齐林、胡敏、郑丽娟犯罪的事实清楚，证据确实充分，予以确认。

但指控开设赌场罪罪名有误，予以纠正。

四被告人通过建立微信群，组织参赌人员聚集学习投注，通过参赌人员更多的投注而提高返点，主观上具有营利的目的，客观上实施了聚众赌博的行为，应以赌博罪追究四被告人的刑事责任。

被告人郑丽娟已退缴涉案赌资200467元，并具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。

综合本案的具体情节，对被告人郑丽娟适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区没有重大不良影响，可对被告人郑丽娟宣告缓刑。

根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十一条、第二十五条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人石涛犯赌博罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。

二、被告人骆齐林犯赌博罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。

三、被告人胡敏犯赌博罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。

四、被告人郑丽娟犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。

五、随案移送的作案工具三星牌手机、HUAWEI牌手机、苹果牌手机各一部、苹果牌电脑三台、华硕牌电脑两台及被告人郑丽娟退缴的赌资人民币200467元予以没收，上缴国库；随案移送的红色笔记本一册予以没收。

六、向被告人石涛、骆齐林、胡敏各追缴涉案赌资人民币332937.21元，向被告人郑丽娟追缴涉案赌资人民币132470.21元。

宣判后，原审被告人石涛、胡敏、骆齐林不服，提出上诉。

上诉人石涛的上诉理由为：原判量刑过重，请求上级法院改判。

上诉人胡敏的上诉理由为：1.其是与朋友一起娱乐，认定的参赌人员均是认识多年的亲朋好友，并不以此为业，不构成赌博罪，其他参赌人员也未被判刑。

2.转账金额里面有生活费用和销售款项。

3.家庭生活困难，请二审法院改判，撤销或减免追缴涉案赌资人民币332937.21元。

上诉人骆齐林的上诉理由为：1.其是与朋友一起娱乐，认定的参赌人员均是认识多年的亲朋好友，并不以此为业，不构成赌博罪。

2.转账金额里面有生活费用和销售款项。

3.家庭生活困难，请二审法院改判，撤销或减免追缴涉案赌资人民币332937.21元。

原审被告人郑丽娟对原判并无意见，其辩护人的意见为：一审判决事实清楚，证据确实充分，对郑丽娟适用缓刑符合法律规定，建议维持一审判决。

本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，并有经原审庭审举证、质证的证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，且能相互印证，经本院审查予以确认。

关于上诉人石涛、胡敏、骆齐林的上诉理由。

经审查，1.根据杨晓玲、赵巧玲、夏晓锐、唐上淑等多名证人的证言，上诉人石涛、胡敏、骆齐林及原审被告人郑丽娟的供述，胡敏笔记本提取信息复印件，索菲特酒店赌博现场图片及投注截图，微信群信息截图等证据，均证实上诉人石涛、胡敏、骆齐林、原审被告人郑丽娟等4人以获取赌博网站高额返点为目的，合谋以组织人员到三亚旅游名义，召集、培训玩家注册“EK娱乐”账户参与投注，2016年6月11日至6月13日共组织20余人参与投注，进行赌博活动，其共同行为已构成赌博罪。

2.根据杨晓玲、赵巧玲、夏晓锐、唐上淑等多名证人的证言，均证实其是经朋友介绍参加赌博，2016年3月至6月左右才认识上诉人胡敏、骆齐林等人，上诉人胡敏在原审庭审时也明确表示其不认识杨晓玲、赵巧玲等人。

上诉人胡敏、骆齐林称参赌人员均是认识多年的亲朋好友与查明的事实不符。

3.根据上诉人石涛、胡敏、骆齐林、原审被告人郑丽娟的供述，郑丽娟提现截屏图，石涛、胡敏、骆齐林与郑丽娟、曾凡国、曾曦之间的银行账户流水，均证实郑丽娟使用本人及其丈