河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2997号上诉人（原审原告）：张志敏，男，1986年9月13日生，汉族，住河南省平顶山市新华区。

委托诉讼代理人：周子轶，河南煜瑭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：卢冬旗，男，1980年2月25日生，汉族,住河南省平顶山市新华区。

委托诉讼代理人：何庆娜（系卢冬旗之妻），住河南省平顶山市新华区。

上诉人张志敏因与被上诉人卢冬旗建设工程合同纠纷一案，不服河南省平顶山市新华区人民法院（2020）豫0402民初950号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人张志敏及其委托诉讼代理人周子轶，被上诉人卢冬旗及其委托诉讼代理人何庆娜到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

张志敏上诉请求：1.撤销原审判决，予以改判或发回重审。

2.一审、二审诉讼费用由卢冬旗承担。

事实和理由：一审判决认定事实错误，适用程序不当，判决结果错误。

一、一审判决认定工程款单价为340元/平方米，实属认定事实错误。

案涉《建房协议》实际上是就“卢东旗建房后期粉刷活一事”达成的协议，该协议的内容是对粉刷工程的单价约定，而非对建房工程总体单价的约定。

一审判决仅根据合同名称而不考虑合同的内容，认定建房工程的单价是该协议上约定的340元/平方米，实属认定事实错误。

二、在一审中，张志敏与卢冬旗对建房工程的单价存有异议，未达成一致意见。

一审法院对张志敏提出的工程造价鉴定申请不予准许，属适用程序不当。

一审中，卢冬旗的证人也当庭陈述建房工程的单价正常应为500元/平方米。

而卢冬旗所称工程单价为340元/平方米，实际上这是粉刷工程的单价。

综上所述，一审判决认定事实错误，适用程序不当，应予以改判或发回重审。

卢冬旗辩称，一、案涉《建房协议》中涉及的单价是整体房屋的建造单价，即包工包料每平方米340元，而非仅为粉刷的价格。

双方协商的建房价格是每平方米340元，协商时有邻居李松根在场。

2019年9月9日下午，在案涉房屋尚未完工的情况下，张志敏带着工具离开。

后经卢某调解，张志敏继续施工，双方于2019年9月22日签订了《建房协议》，约定完工后经共同验收房屋合格、垃圾清出场后再给张志敏加3000元。

二、因双方有约定的结算单价和面积，本案无需进行工程造价鉴定。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。

张志敏向一审法院起诉请求：1.判令卢冬旗立即向张志敏支付工程款141550元，并自2019年10月9日起以欠付工程款121550元为基数，按同期银行贷款利率承担逾期支付工程款的利息至清付至日止。

2.本案因诉讼发生的费用由卢冬旗承担。

一审法院认定事实：2019年8月，经卢冬旗、张志敏协商确定，由张志敏以包工包料的方式承包了卢冬旗的薛庄村住宅房屋扩改建工程，2019年8月24日张志敏带领施工工人进入工地开始施工，施工过程中卢冬旗要求新增改建项目，双方又达成共识并由张志敏实际实施了施工。

2019年9月22日，在主体完工粉刷期间，张志敏、卢冬旗因建房发生争执，经中间人卢某协调，双方签订了建房协议，内容为：“建房协议.经双方协商关于卢冬旗建房后期粉刷活一事，达成如下协商。

①粉刷期间尽量高标准，严要求把活干好，如果质量有问题，主家告诉承包人协调工人（何娜别管闲事粉刷期间）。

②工人进场每天下午付工人生活100元/天，等活干完一次性结清，已实际丈量面积为准（340元/平方米），另加3000元（叁仟元）。

③进材料到工地后，由卢冬旗付材料款，等工程完工扣除。

证明人：卢某房主：卢冬旗承包人：张志敏2019.9.22号”。

庭审中，证人卢某出庭证实协议上显示340元/平方米，是原卢冬旗之间协商的，对于整个房屋来讲，包工包料340元/平方米，另加3000元是不含在这340元/平方米之内。

2019年10月8日完成了双方约定的原定工程量和新增工程量的全部施工义务。

在庭审中，卢冬旗、张志敏均认可卢冬旗已支付给张志敏115010元款项。

在施工过程中，张志敏用了卢冬旗大砖1750块、小砖6000块、5袋水泥，总共折价4470元。

卢冬旗在庭审结束后申请对张志敏承建的位于薛庄乡薛庄村2号卢冬旗的住宅房屋新建及扩建部分的施工面积进行鉴定，后又撤回鉴定申请。

后因建房款项双方协商未果。

故引起诉讼。

一审法院认为，2019年8月，经张志敏、卢冬旗协商确定，由张志敏以包工包料的方式承包了卢冬旗的薛庄村住宅房屋扩改建工程，双方已形成了建设工程施工合同关系。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，原卢冬旗之间的口头建设工程施工合同无效。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持”的规定，卢冬旗应按建房协议的约定340元/平方米向承包人张志敏支付工程款。

关于实际施工面积，因张志敏认为为355.39平方米，而卢冬旗认为为338平方米，因卢冬旗在庭审结束后申请对张志敏承建的位于薛庄乡薛庄村2号卢冬旗的住宅房屋新建及扩建部分的施工面积进行鉴定，后又撤回鉴定申请，视为对张志敏主张的355.39平方米的认可。

故卢冬旗应向张志敏支付的工程款为340元/平方米乘以355.39平方米，再加上3000元，扣除卢冬旗已支付给张志敏115010元款项，和在施工过程中，张志敏用了卢冬旗大砖1750块、小砖6000块、5袋水泥，总共折价4470元，下余4352.6元，应由卢冬旗支付给张志敏。

对张志敏申请对其施工的位于平顶山市新华区滍阳镇薛西村卢冬旗家，南屋一、二层及北屋2层房屋的扩建施工面积以及工程造价进行鉴定的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，故对于张志敏要求对工程造价进行鉴定的申请，不予采纳。

因卢冬旗未及时向张志敏支付下余工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，卢冬旗应自2019年10月8日按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向张志敏支付利息。

对张志敏的过高诉讼请求，不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、卢冬旗于本判决生效之日起十日内向张志敏支付下余工程款4352.6元及利息（利息的计算以4352.6元为基数，自2019年10月8日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）。

二、驳回张志敏的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3131元，张志敏承担3035元，卢冬旗承担96元。

本院二审期间，张志敏围绕上诉请求依法提交了一组新证据，卢冬旗围绕上诉请求依法提交了一组新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

张志敏提交的一组证据为2020年5月8日拍摄的照片2张，张志敏拟通过该组证据证明案涉房屋与旁侧邻居的房屋相隔较近，施工难度较大，进出石料、建材等均需人工装卸。

因此，工程单价应在680元/平方米至720元/平方米之间。

卢冬旗针对张志敏提交的证据的质证意见为，对该2张照片的拍摄内容无异议，确系卢冬旗家房屋及房屋周围场景。

但对其证明目的不予认同。

2019年8月8日中午，何某与张志敏一起到卢冬旗家中询问是否建房，何某家的建房价格是包工包料280元/平方米。

2019年8月16日，双方当事人在卢冬旗家商议建房价格为包工包料340元/平方米，当时有邻居李松根在场。

张志敏多次到卢冬旗家中看过位置、场地，房屋应如何建设也是张志敏规划的。

卢冬旗把原房屋的建造时间、用料都告知张志敏，双方商定于2019年农历8月22日正式开工，卢冬旗也向四邻通知了开工时间，以免造成邻居出行不便。

建房价格是双方商定好的，商定前张志敏已经看好了房屋所在的位置，如果张志敏当时认为340元/平方米的价格偏低，其完全可以不干，张志敏既然愿意承包，说明其认可并接受该价格。

卢冬旗提交的一组证据为何某于2020年1月5日出具的《证言》，卢冬旗拟通过该