河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终471号上诉人（一审原告）：上海冠生园蜂制品有限公司。

住所：上海市奉贤区星火开发区惠阳路**。

法定代表人：张国君，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谷伟，浙江若屈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈诗杰，浙江若屈律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：湖北小龙女蜜蜂园有限公司。

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住所：湖北省襄阳市襄城区法定代表人：黄文华，该公司经理。

被上诉人（一审被告）：南阳市宛城区百乐惠购物广场。

经营场所：河南省南阳市宛城区桑园路与明山路交叉口。

经营者：李林。

上诉人上海冠生园蜂制品有限公司（以下简称冠生园公司）因与被上诉人湖北小龙女蜜蜂园有限公司（以下简称湖北小龙女公司）、南阳市宛城区百乐惠购物广场（以下简称百乐惠购物广场）、不正当竞争纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（以下简称一审法院）——(2018)豫13民初503号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年1月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人冠生园公司的委托诉讼代理人谷伟、被上诉人湖北小龙女公司法定代表人黄文华到庭参加诉讼，百乐惠购物广场经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

冠生园公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持冠生园公司的一审诉讼请求。

2、一、二审案件诉讼费由湖北小龙女公司、百乐惠购物广场负担。

事实和理由：1、本案的案由为不正当竞争纠纷,并非专利权侵权纠纷,一审法院审理时案由不清,适用法律错误。

目前我国的知识产权部门法体系主要是《专利法》、《商标法》、《著作权法》及《反不正当竞争法》,这四部法律所要保护的权利客体相辅相成,并不矛盾,因此,在知识产权领域内,一种客体可能同时属于多种知识产权部门法的保护对象,其中一种权利的终止并不当然导致其他权利也失去效力。

同时,反不正当竞争法也可以在其他部门法之外,在特定条件下对于某些民事权益提供补充性保护。

本案开庭审理时冠生园公司明确表示其适用的是《反不正当竞争法》的第六条第一项。

冠生园公司举证的2003年公告的专利,是为了说明冠生园公司的涉案包装、装潢在专利申请时就开始使用并持续至今,经过15年的持续使用、宣传与维护,已经成具有一定影响的商业标识。

就冠生园公司获得外观设计专利权的蜂蜜包装瓶外观而言,该外观设计专利权终止之后,在冠生园公司使用该包装、装潢具有一定影响的情况下,被冠生园公司对该包装、装潢的使用足以导致相关公众误认其商品是冠生园公司的产品或者与冠生园公司存在特定联系,冠生园公司的这种在后使用行为就会不正当地利用该包装、装潢的在先使用人即冠生园公司的商誉,构成不正当竞争。

因此,一审法院依据专利法第四十二条的规定,认为冠生园公司蜂蜜包装瓶所申请的外观专利已过保护期,从而认定被冠生园公司的产品使用相似的包装、装潢不构成侵权,既是案由错误,也属于适用法律错误。

本案侵权事实及审理均发生在2018年,应当适用2018年1月1日施行的新的反不正当竞争法第六条第一项,审理对象为“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。

本案侵权事实由冠生园公司举证的(2018)宁石证经内字第6984号公证书记载,公证书记载的取证时间为2018年5月25日;本案受理时间为2018年11月13日,无论是实体问题还是程序问题,均应适用新的反不正当竞争法第六条第(一)项规定:“经营者不得实施下列混淆行为,引入误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。

该条规定的权利客体是“有一定影响的标识”,该标识的具体内容为“商品名称、包装、装演”。

可以看出,该条规定已经区别于旧反法条第五条第二项的内容。

因此,本案审理的对象不是“知名商品特有的名称、包装、装潢”而是“有一定影响的标识”。

一审法院论述时,适用法律是新反法的第六条,但是具体内容却是“知名商品特有的名称、包装、装潢”,仍然属于适用法律错误。

3、一审法院认定事实不清。

《反不正当竞争法》第二条规定:“经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

本法所称的经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织”,第六条第(一)项规定:“经营者不得实施下列混淆行为,引入误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第二款、第三款规定:“在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢,应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。

认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似,可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法”。

本案审理的客体是“有一定影响的商品包装,装潢”而非“知名商品特有的名称、包装、装潢”。

《反不正当竞争法》第六条第一项中的“商品名称、包装、装潢”是并列可以选择的权利内容,原告可以根据权利基础选择单独或者部分或者全部主张。

冠生园公司在起诉状以及开庭审理中已经明确本案所要保护的权利客体是“冠生园”牌蜂蜜的包装、装潢,而不是“名称、包装、装潢”,一审法院判决所述与冠生园公司主张不一致,违反了《民事诉讼法》第13条规定的处分原则及不告不理原则,突破了冠生园公司在起诉时要求保护的权利范围。

冠生园公司的涉案“冠生园”牌蜂蜜的包装、装潢是否具有一定影响,是本案是否构成不正当竞争的前提,一审法院应当对该事实作出评判而不应当避而不论。

冠生园公司的冠生园牌蜂蜜的包装、装潢经过15年的使用、宣传与维护,市场占有率连年第一,为广大消费者熟知,为具有一定影响的包装、装潢。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的‘特有的名称、包装、装潢’”。

本案中冠生园公司的“冠生园”牌蜂蜜的包装、装潢区别于一般的通用包装,首创了“奶瓶式”的挤压瓶盖,流线型且极富美感、容易握持的瓶身设计搭配鲜明的色彩,已经形成了具有区别来源的显著特征及整体形象。

经过冠生园公司在经营过程中实际、长期、广泛的宣传使用,已经使相关公众形成了涉案包装、装潢的蜂蜜产品为冠生园公司“冠生园”牌蜂蜜的认知,涉案包装、装潢已经与冠生园公司形成了稳定的联系,所以,冠生园公司“冠生园”牌蜂蜜的包装、装潢应当属于受《反不正当竞争法》保护的有一定影响的商品包装、装潢。

被控侵权产品擅自使用与冠生园公司有一定影响的包装、装潢相近似的包装、装潢,足以造成消费者混淆或误认。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若间题的解释》第四条第三款规定:“认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似,可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定:“人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定,认定商标相同或者近似按照以下原则进行:(一)以相关公众的般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。

本案涉案产品是快速消费类产品,价值不高,普通消费者对其选择往往是凭脑海中的第一印象,特别是对包装、装潢的整体印象,而很少关注包装、装潢的细节差异。

一审法院所采用的比对原则与法律规定相左,在论述中刻意突出细节差异而忽略相同或近似方面的比对,突破了普通消费者的一般注意力的判断标准。

湖北小龙女公司辩称：湖北小龙女公司生产的产品上用的是自己的注册商标、自己的包装、装潢，其注册商标是在2004年申请的，2007年拿到注册商标证，并没有仿照别人的包装装潢。

百乐惠购物广场未出庭且未答辩。

冠生园公司向一审法院起诉请求1、判令百乐惠购物广场、湖北小龙女公司立即停止生产、销售与冠生园公司“冠生园”瓶装蜂蜜包装、装潢相近似的产品；2、判令百乐惠购物广场赔偿冠生园公司经济损失及为制止侵权而支付的合理费用共5万元；3、判令湖北小龙女公司赔偿冠生园公司经济损失及为制止侵权而支付的合理费用共15万元；4、判令由百乐惠购物广场、湖北小龙女公司承担一审案件的诉讼费用。

一审法院认定事实：上海冠生园食品有限公司系第1959928号、第2499920号、第1435641号冠生园商标的所有权人，该注册商标均在有效期内。

2002年9月27日，冠生园商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。

上海冠生园食品有限公司分别于2012年7月27日、2016年5月3日、2016年5月3日与冠生园公司签订商标使用许可合同，允许冠生园公司使用其注册的第1959928号、第2499920号、1435641号，现该商标均在许可使用期限内。

2002年8月14日，冠生园公司就其蜂蜜包装瓶向国家专利局申请外观设计专利，国家专利局于2003年11月5日公告，公告号为CN3333712，专利权人为冠生园公司。

2018年5月21日，冠生园公司委托南京荣伽知识产权代理有限公司向南京市石城公证处申请证据保全，公证人员与南京荣伽知识产权代理有限公司的委托代理人朱鹤令，于2018年5月25日来到位于河南省南阳市宛城区桑园路和明山路交叉口的“百乐惠超市”（店内放有“南阳市宛城区百乐惠购物广场李林”字样的证照），朱鹤令以普通消费者的身份购买了神雕龙女纯蜂蜜一瓶，并现场取得购物小票拍照。

南阳市石城公证处对上述购买过程出具了（2018）宁石证经内字第6984号公证书，并将上述取得的物品中进行了封存。

一审法院当庭起封封存袋，公证袋中物品与公证书载明的物品一致。

一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，如无相反证据足以推翻公证证明，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。

一审案件中，根据冠生园公司提供的证据保全公证书，在取证地点获取的购物小票，当庭拆封的封存产品外观与公证书后附的取证产品图片一致，该证据足以认定涉案产品来源于百乐惠购物广场。

《中华人民共和国专利法》第四十二条规定，发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起算。

一审案件中，冠生园公司于2002年8月14日就其蜂蜜包装瓶向国家专利局申请外观设计专利，国家专利局于2003年11月5日公告，其该外观设计专利已经超过了法律保护的期限。

因此，神雕龙女纯蜂蜜与冠生园公司的冠生园蜂蜜的包装瓶存在相似，并不构成对冠生园公司的侵权。

冠生园公司主张的是依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，湖北小龙女公司、百乐惠购物广场侵犯了冠生园公司知名商品特有的名称、包装、装潢。

关于冠生园公司的冠生园蜂蜜是是否构成知名商品特有的名称、包装、装潢，一审法院先不予评判。

关于公众是否容易对神雕龙女纯蜂蜜与冠生园蜂蜜引起混淆、误认问题。

对商品包装、装潢的设计，不同经营者之间可以相互学习、借鉴，并在此基础上进行创新设计，形成有明显区别各自商品的包装、装潢，但不能作足以引起混淆、误认的全面模仿，否则就会构成不正当竞争。

一审案件中，涉案商品名称、商标、标签图案及文字排版顺序均与冠生园公司商品不同，不足以引人误认为是冠生园公司的商品或者与冠生园公司存在特定联系，普通消费者能够从两者商品的包装区分产品的来源。

因此，无论冠生园公司商品是否构成知名商品特有名称、包装、装潢，涉案商品使用的名称、包装、装潢均不构成对冠生园公司的不正当竞争。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第四十二条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决，驳回冠生园公司的诉讼请求。

案件受理费4300元，由冠生园公司负担。

二审期间，冠生园公司提交两份新证据：1、2018年12月中华全国商业信息中心企业联络部出具的《冠生园蜂蜜占有率证明》；2、2018年12月27日上海市东方世纪消费品发展促进中心出具的《上海蜂蜜市场占有率证