民事判决书                       （2019）陕01民终12247号上诉人（原审被告）：西安玩美网络科技有限公司，住所地西安市高新区。

法定代表人;邢轲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邢少清，陕西金镂律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：西安博视数码科技有限公司，住所地西安市莲湖区。

法定代表人：马宏利，该公司董事长。

委托诉讼代理人：程晓东，男，该公司员工。

上诉人西安玩美网络科技有限公司（以下简称：玩美公司）因与被上诉人西安博视数码科技有限公司（以下简称：博视公司）服务合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初3427号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

玩美公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由博视公司承担。

事实与理由：本案应为技术服务合同纠纷，而不是以服务合同纠纷来定性本案。

二、一审法院认定事实不清，证据不足。

1、在一审判决书第3页，法院查明部分“另，经双方约定，  由原告为被告开发名为“爱玩旅游网”的网玷，原、被告司工作人员通过QQ对开发模块的基本要求和开发需求、开发周期等内容进行了沟通，但双方对上述约定的内容未形成明确一致意见”与事实不符。

根据《技术服务合同》第一条第2项约定“乙方在充分了解甲方待开发的模块基本要求并签订本合同之后，由甲方向乙方提供该模块的《详细开发说明书》及其他相关文件、资料，部分无法提供书面说明的可以现场或者在线沟通解决”，本案中，玩美公司已向博视公司提供了开发说明以及开发周期，在一审庭审中，博视公司的工作人员开发周期也是明确认可的。

因博视公司未按照其提供的开发进度完成工作，也未按照合同的约定完成网站的开发并交付玩美公司验收合格，给玩美公司造成了巨大的经济损失。

2、在一审判决书法院查明部分第4页：“日常网络维护工作一直持续进行，'爱玩旅游网'网站的开发工作已经完成了60%到70%”该部分缺乏证据证明。

同时根据《技术服务合同》第七条知识产权第1项：“本合同涉及的相关程序、文件源码的版权属于甲方所有”之约定，  网站开发的源代码、相关程序等归上诉人所有，签订《技术服务合同》的目的主要是对网站进行开发，而博视公司至今未向玩美公司交付。

三、一审法院适用法律错误。

应适用《合同法》第362条“技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担面授报酬等违约责任”之规定，不应向博视公司支付任何费用，也没有权利收取玩美公司已支付的30000元。

四、因博视公司未按照合同的约定完成网站的开发并交付玩美公司验收合格，给玩美公司造成了巨大的经济损失。

致使《技术服务合同书》的合同目的已经不能实现。

博视公司答辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持原判。

其公司都是按照双方签订的技术合同约定的，其一直催促他们验收但是他们迟迟不验收，后来博视公司称这个项目不做了。

博视公司向一审法院起诉请求：1、偿还欠款40000元及逾期付款利息，逾期利息从2018年1月至2018年10月按中国人民银行同期贷款利率计算共计1450元；2、由玩美公司承担本案诉讼费。

经审理查明，2017年6月7日，玩美公司（甲方）作为委托方与受托方博视公司（乙方）签订技术服务合同一份，双方约定服务内容为：1、甲方委托乙方开发与维护网站爱玩旅游网（包括和网站相关产品）。

2、乙方在充分了解甲方待开发的模块基本要求并签订本合同后，由甲方向乙方提供该模块的《详细开发说明书》及其他相关文件、资料，部分无法提供书面说明的可以现场或者在线沟通解决。

3、乙方根据甲方协定需求，定期对本网站进行维护。

4、服务期限为两年，2017年6月15日—2019年6月15日；费用及付款方式为：1、技术服务采取按月收取服务费付费形式，甲方每月15日支付乙方银行账号。

2、甲方不能按时支付服务费用，导致的工期延误，责任由甲方承担。

3、付费时间为2017年6月15日-2017年12月15日，费用为10000元/月；验收标准为：1、甲方应在乙方完成项目开发后一周内，按照需求标定的指标完成验收。

验收合格，甲方应以书面方式签收；若甲方在乙方交付工作成果后一周内为书面签收也未提出异议的，视为甲方验收合格。

该合同签订后，玩美公司支付了三个月的技术服务费30000元，在合同履行过程中，博视公司对网站进行日常维护至2018年1月。

另，经双方约定，由玩美公司为博视公司开发名为“爱玩旅游网” 的网站，双方公司工作人员通过QQ 对开发模块的基本要求和开发需求、开发周期等内容进行了沟通，但双方对上述约定的内容未形成明确一致意见，后因博视公司承接第三方其他项目导致案涉网络开发项目有所迟延，双方协商同意减免2017年9月一个月的服务费。

之后，博视公司为玩美公司开发的网站软件框架完成，但因后期修改存在问题未能进行最终验收，亦无法投入使用，2018年2月，双方中止合同。

经法庭向博视公司工作人员，即案涉服务公司的项目负责人杨波询问，其称博视公司为玩美公司提供的技术服务包括日常的网络维护以及“爱玩旅游网”网站的开发两部分工作，日常网络维护工作一直持续进行，“爱玩旅游网”网站的开发工作已经完成了60%到70%，最终未予交付。

庭审中，双方均表示愿意解除案涉技术服务合同，博视公司主张合同实际履行至2018年2月，玩美公司应依约支付2017年6月至2018年2月之间的技术服务费，扣除已支付的3个月服务费及双方同意减免的2017年9月的服务费，玩美公司还应支付4万元服务费，而玩美公司则辩称因博视公司未按其要求完成网站开发，不应再向其支付服务费，但其亦认可双方于2018年2月2日就软件开发进行过最后一次沟通。

    一审法院认为，双方签订的技术服务合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，具有法律效力，双方均应依约履行。

本案中，双方约定，由博视公司为玩美公司提供技术服务，玩美公司向其支付相应的服务费用。

经查，玩美公司委托的事项为网络的日常维护及新项目网站的开发两项内容，但因双方在合同届满之前均表示不再履行合同，故案涉合同依法予以解除，在2017年6月7日至2018年2月2日期间，博视公向玩美公司提供了网络日常维护及软件开发工作，鉴于上述工作最终未能完成，博视公司要求玩美公司支付40000元服务费的诉请，法院部分予以支持，酌情认定玩美公司应向