内蒙古自治区乌海市中级人民法院民事判决书（2021）内03民终238号上诉人（原审原告）：内蒙古泰合房地产开发有限公司。

法定代表人：孙炳臣。

委托诉讼代理人：梁乃丰。

委托诉讼代理人：刘建华，内蒙古天晟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁夏华宇建设工程有限公司。

法定代代表人：竺伟军，总经理。

委托诉讼代理人：解仲鹏，内蒙古邦铎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩欣宇，内蒙古邦铎律师事务所律师。

上诉人内蒙古泰合房地产开发有限公司（以下简称泰合公司）与被上诉人宁夏华宇建设工程有限公司（以下简称华宇公司）建设工程施工合同纠纷纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2020）内0302民初3250号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

上诉人内蒙古泰合房地产开发有限公司的委托诉讼代理人梁乃丰富、刘建华与被上诉人宁夏华宇建设工程有限公司的委托诉讼代理人解仲鹏、韩欣宇到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

内蒙古泰合房地产开发有限公司的上诉请求：判决撤销本案一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。

事实及理由：上诉人在一审的诉请是以被上诉人明确表示以及以自己的行为表示不再履行合同义务为理由，请求解除建设工程施工合同，并提供了相应的证据证实自己的主张。

上诉人在一审中提供的证据已经形成一个完整的证据链，证明了被上诉人以其行为和语言真实的表示了不再履行继续垫资施工合同义务的事实，而一审法院对上诉人提供的证据简单的认定上诉人的诉请证据不足，对上诉人的证据未予重视。

上诉人因为资金紧缺，所以才寻求全额垫资施工的合作，而被上诉人则明确表示不再愿意继续履行垫资施工的合同义务，致使上诉人的合同目的不能实现，这符合法定解除合同的条件。

宁夏华宇建设工程有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。

被上诉人不同意解除双方签订的关于12#、13#、及15#的建设工程施工合同，也从未表示不履行合同义务，停工是因为上诉人未取得施工许可证，在具备继续施工条件的前提下被上诉人依然同意继续施工。

上诉人主张已提供证据证明合同具备解除条件不能成立。

建设工程施工合同约定被上诉人以全额垫资进行施工，9-11号楼被上诉人已经完全履行垫资义务，施工过程中被上诉人并未要求上诉人全额支付工程款，故被上诉人并不存在违反全额垫资约定的行为。

内蒙古泰合房地产开发有限公司向一审法院的起诉请求：1.依法判决解除原告与被告签订的《建设工程施工合同》（鹏泰小区12、13、15号楼的施工合同）；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年，原、被告签订一份《施工总承包合同》及一份《施工总承包合同的补充协议书》，约定由被告承包施工原告开发的乌海市××区住宅楼，商业17-25号楼，幼儿园为26号楼工程项目），约定合同工期总日历天数688天，被告以全额出资的方式对本项目进行垫资施工总承包，工程价款为固定平米单价2600元每平米，支付方式为原告用鹏泰小区可销售的住宅面积4100每平米支付给被告，二层以上可销售营业房面积4500元每平米支付给被告。

2017年6月1日，上述工程中的鹏泰小区二期9-11号楼取得了建筑工程施工许可证，合同工期为2017年4月20日-2019年12月30日。

后双方又签订《建设工程施工合同》一份，约定被告承包原告开发的乌海市××区的项目工程，双方未对合同开竣工日期进行约定，经查，12-16号截止法庭辩论终结前未能取得建设工程施工许可证，2018年11月9日，海勃湾区住房和城乡建设局下发《停工整改通知书》一份，要求上述工程停止现场施工，进行整改。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，非经法定程序或协商一致，不得随意解除。

原告与被告协议达成的《建设工程施工合同》（鹏泰小区12、13、15号楼的施工合同）不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。

我国合同法规定的合同解除包括协议解除及法定解除两种情形。

具体到本案，原、被告双方未对合同的解除进行过约定，原告以被告在合同履行过程中，明确以自己的行为表示不再履行合同致合同根本目的不能实现为由主张解除合同的依据不足，不属于合同法第九十四条规定的法定解除合同的相关情形，故原告的诉请应予驳回。

根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

”、九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的条件。

解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

”、第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。

”之规定，判决：驳回原告内蒙古泰合房地产开发有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费100元（原告已预交），由原告自行承担。

本院二审期间，上诉人提供以下证据：第一组证据：1、乌海市住房和城乡建设局2021年3月22日出具《关于孙炳臣反映鹏泰小区违法挂靠等信访问题答复意见书》；2、泰合公司向海勃湾区住建委申请鹏泰小区12、13、15号楼施工许可证提交的申报材料;3、大昆建设集团有限公司向有关部门缴纳农民工工资保障金的缴费凭证。

该组证据证实泰合公司已经履行了提交申报材料的义务，但是华宇公司并没有履行缴纳农民工工资保证金的义务，导致鹏泰小区12、13、15号楼的施工许可证至今未能办理。

同时，也能证明华宇公司以其不履行缴费义务的行为表明不再履行12、13、15号楼施工合同的事实。

第二组证据：1、乌海市住房和城乡建设局2021年1月22日出具《关于孙炳臣反映鹏泰小区违法挂靠等信访问题答复意见书》；2、《建设工程竣工验收报告》；3、乌海市海勃湾区人民法院（2020）内0302民初3056号民事判决书。

证实9至11号楼至今未竣工验收的事实。

竣工验收报告的原件证实了华宇公司在海勃湾区法院开庭审理（2020）内0302民初3056号民事案件中，提供的复印件是虚假的证据，该证据被一审法院采信，据此作出了不利于泰合公司的判决。

第三组证据：乌海市中级人民法院（2020）内03民初22号民事裁定书。

证实该裁定查封了泰合公司乌国土海勃湾区分国用（2007）第03795号土地一宗，12、13、15号楼的开发建设的用地就包括在该宗土地之内。

在两年内，泰合公司丧失了对查封土地开发建设的权利。

华宇公司的这一行为，足以证实其不再继续履行12、13、15号楼建设工程施工合同真实的意思表示。

第四组证据：《承诺书》宁夏华宇建设工程有限公司出具。

证实华宇公司的违规违法行为，直接导致本案合同不能履行，合同目的无法实现的后果的事实。

被上诉人华宇公司质证意见：第一组证据：1、真实性没有异议，证明目的不认可，该证据中并未体现须由华