四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终18265号 上诉人（原审原告）：华鼎国联四川动力电池有限公司。

住所地：成都市青白江区清泉大道二段6669号（欧洲产业城）。

法定代表人：熊思危，执行董事。

委托诉讼代理人：沈克翔，男，系公司员工。

委托诉讼代理人：徐坤，男，系公司员工。

被上诉人（原审被告）：四川银帝装饰工程有限公司。

住所地：成都市青羊区二环路西二段87号1幢5层9号。

法定代表人：陈中尧，经理。

委托诉讼代理人：黄涛，四川睿之轩律师事务所律师。

上诉人华鼎国联四川动力电池有限公司（以下简称华鼎公司）因与被上诉人四川银帝装饰工程有限公司（以下简称银帝公司）装饰装修合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2020）川0113民初1469号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

华鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项判决；2.判令双方签订的《施工合同》因银帝公司违约而解除，并判令银帝公司支付违法解除合同违约金8万元；3.判令银帝公司支付华鼎公司延期完工违约金，计算自2020年5月5日至工程完工之日止；4.判令银帝公司支付施工管理人员擅自离场违约金4000元；5.判令银帝公司支付华鼎公司就剩余工程与第三方签订施工合同多支付工程款11万元，并按照该合同总额的20%向华鼎公司支付违约金7.8万元；6.判令一审、二审诉讼费用由银帝公司承担。

事实及理由：一、华鼎公司一审陈述的事实清楚，提供的证据充分。

2020年3月26日，华鼎公司和银帝公司签订案涉施工合同。

履行过程中，尽管华鼎公司本应于2020年4月10日支付的16万元工程款迟延至2020年4月14日支付，但银帝公司收款后表示将继续施工，双方同意完工时间顺延至2020年5月4日。

2020年4月24日，银帝公司要求修改约定的竣工验收标准、验收付款条件等，双方未能达成一致。

次日银帝公司邮件告知华鼎公司要求解除合同，将全部施工人员撤离。

2020年4月28日，华鼎公司致函银帝公司要求继续履行合同，同年4月30日银帝公司正式发函给华鼎公司要求解除合同。

后华鼎公司于2020年5月16日与第三方江苏苏净集团有限公司签订施工合同以完成剩余工程。

以上事实均提交有证据证明。

二、一审法院认定双方就合同解除达成一致，合同于2020年4月30日解除，属于事实认定不清，适用法律错误。

一审法院认定2020年4月28日华鼎公司发函是提出解除合同与事实不符，华鼎公司没有解除合同的意思表示。

该函件内容是要求银帝公司承担合同履行违约责任，不应当具有解除合同的效力。

2020年4月30日银帝公司的函件并非回函，而应当是单方面要求解除合同，其不具有法定或约定的解除权，故不产生解除合同的效力。

所以华鼎公司起诉要求解除合同，并非要求确认合同于2020年4月30日已经解除，一审判决事实认定不清、法律适用错误。

三、一审法院以违约金过分高于损失为由对华鼎公司的违约金进行调整不符合法律规定。

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。

当事人必须主动申请，否则法院不应当对违约金数额进行调整。

同时主张违约金过分高于损失的一方应当对实际的损失情况进行举证，而银帝公司并没有提出相应的证据。

合同中针对不同的违约行为，违约一方应当承担违约金额都有明确的规定，华鼎公司依据合同约定诉请银帝公司支付违约金并无不妥。

四、一审法院以华鼎公司未提出违约损失的证据为由，驳回华鼎公司的部分违约金请求，且不支持华鼎公司要求银帝公司赔偿多支付的工程款，没有法律依据。

违约责任是严格责任，不以实际损失为条件。

银帝公司拒不履行合同，华鼎公司被迫与第三方公司签订施工合同，银帝公司的行为已符合合同约定的违约情形，应承担违约责任。

且华好多年公司因该工程支付的工程款超出原合同价款部分即银帝公司违约造成的损失。

银帝公司辩称，对于华鼎公司1-6项上诉请求的事实及理由均不予认可。

一审判决事实认定基本属实，法律适用基本正确，应予维持。

理由如下：违约根本责任方为华鼎公司，因案涉工程总工期46天，但华鼎公司支付第一批工程款即延期5天，之后银帝公司因为华鼎公司延期支付工程款的行为导致银帝公司的施工人员因无法发放工资而流失。

银帝公司多次找华鼎公司核对，但华鼎公司都没有回复，并通过第三方鉴定机构对工程造价进行审查，且在一审法院释明的情况下拒绝申请司法鉴定。

另外华鼎公司擅自找第三方进场施工，造成银帝公司施工现场被破坏。

故银帝公司没有任何违约行为，应驳回华鼎公司所有上诉请求。

华鼎公司向一审法院提出诉讼请求（变更后）：1.解除华鼎公司、银帝公司签订的施工合同，银帝公司向华鼎公司支付违约金8万元；2.判令银帝公司支付延期完工违约金，按每天4000元计算，从2020年5月5日计算至工程完工之日；3.判令银帝公司支付擅自离场违约金4000元；4.判令银帝公司退还多收取的工程款91408.91元；5.判令银帝公司支付因工程质量不合格而拆除重建的费用56399.98元；6.判令银帝公司支付华鼎公司因剩余工程与第三方签订合同而多支付的工程款11万元，并按照该合同总额的20%向华鼎公司支付违约金7.8万元；7.判令由华鼎公司没收银帝公司的履约保证金4万元；8.判令银帝公司承担诉讼费、鉴定费。

一审法院经审理认定事实如下：2020年3月，华鼎公司作为发包人，与承包人银帝公司签订施工合同，华鼎公司将其位于成都市青白江区××道××段××号的“研究院门头、门厅装修施工工程”发包给银帝公司，签约合同价40万元，合同价格形式为包干总价，合同工期46天，计划开工日期2020年3月16日，计划竣工日期2020年4月30日。

合同第一部分合同协议书第九条记载的合同签订时间为2020年3月30日。

合同第三部分专用合同条款作了如下约定：第3.7条约定，承包人提供合同总金额10%的履约保证金；第16.2.4条第（9）项约定，因承包人原因导致合同解除的，除本合同另有约定外，承包人除履行以上责任外，须按合同总金额的20%向发包人支付违约金；第7.5.2条约定，因承包人原因造成工期延误，按照合同金额1%／日计算逾期竣工违约金；第3.3.6条约定，承包人主要施工管理人员擅自离开施工现场的，发包方按照合同金额1%／次计算违约金；第16.2.2第（4）项约定，若由于承包人违约或不遵守监理人指示而由发包人雇用第三方来执行工程，承包人应向发包人支付在与第三方的合同中列明的该部分工程合同总价的20%的违约金；第12.4.1条第（1）项约定，隐蔽工程全部施工完成，调试、运行合格后10个工作日内，发包人按照工程总价的40%支付第一批工程款16万元；第16.1.2条第（2）项约定，因发包人原因未能按合同约定支付价款的违约责任按合同法执行。

2020年3月17日，银帝公司向华鼎公司支付保证金4万元。

2020年3月25日，银帝公司施工的隐蔽工程全部施工完成并验收合格。

隐蔽工程完工后，银帝公司催促华鼎公司按合同约定支付第一批工程款。

2020年4月9日，银帝公司向华鼎公司发出停工函，函称：因华鼎公司未按合同约定支付工程进度款，工程于4月10日停工，待支付进度款后再重新计算工期。

2020年4月14日，华鼎公司向银帝公司支付了第一批工程款16万元。

因银帝公司停工，2020年4月24日，华鼎公司与银帝公司相关人员开会协商，但未能达成一致意见。

2020年4月28日，华鼎公司向银帝公司出具法务函，函称：银帝公司自4月10日停工，至今未复工，现函告没收银帝公司交纳的履约保证金、承担合同总额20%的违约金、赔偿全部损失。

2020年4月30日，银帝公司向华鼎公司发送联络函，函称：华鼎公司未按合同约定在隐蔽工程验收通过后十个工作日内支付第一笔工程款，拖延5日才支付，付款诚意质疑，希望解除合同，退场清算，银帝公司依据施工图纸测算已完成的工程造价为236701元。

华鼎公司单方委托北京博睿丰工程咨询有限公司（以下简称博睿丰公司）对银帝公司已完成的工程造价进行审核，博睿丰公司于2020年4月29日作出的初步审核意见为已完工程造价68591.09元。

博睿丰公司在该意见书中说明：该初步审核意见仅供华鼎公司参考，不作为最终结果，最终审核金额可能低于或高于初审金额，最终审核金额以我方出具的审核报告为准。

庭审中，华鼎公司陈述，博睿丰公司未出具最终的审核报告。

银帝公司退场后，华鼎公司与江苏苏净集团有限公司（以下简称苏净公司）签订施工合同，华鼎公司将上述工程发包给苏净公司，签约合同价39万元，合同价格形式为包干总价，合同工期30天，计划开工日期2020年5月13日，计划竣工日期2020年6月13日。

合同第一部分合同协议书第九条记载的合同签订时间为2020年6月8日。

2020年6月16日，华鼎公司向苏净公司预付工程款117000元。

一审诉讼过程中，银帝公司申请对其已完成的工程造价进行鉴定，一审法院依法委托后，银帝公司不向鉴定机构预交鉴定费，鉴定机构退回鉴定。

一审法院向华鼎公司释明，其主张退还多支付的工程款，因双方未作结算，其提交的博睿丰公司的初步审核意见非最终审核报告，不能作为定案依据，其应当对已完工程造价申请司法鉴定，否则应承担举证不力的法律后果。

释明后，华鼎公司当庭表示其不申请司法鉴定。

一审法院认为，华鼎公司与银帝公司签订的施工合同，未违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效。

银帝公司在隐蔽工程完工后，华鼎公司未按合同约定在十个工作日内付款，根据双方签订的施工合同第16.1.2条第（2）项约定：因发包人原因未能按合同约定支付价款的违约责任按合同法执行。

《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……”，因华鼎公司的付款虽有拖延，但其在银帝公司的催告后仅迟延付款数天，尚不构成合同的根本违约，银帝公司以此为由解除合同不当，银帝公司的行为属违约。

华鼎公司于2020年4月28日发函内容已表达出合同解除的意愿，银帝公司2020年4月30日的回函亦希望解除合同，故双方对合同解除达成一致，合同于2020年4月30日解除。

因银帝公司违约解除合同，其交纳的履约保证金4万元，华鼎公司可不予退还。

但华鼎公司还要求银帝公司承担合同解除、延期完工、擅自离场、第三方介入施工等违约金和多付工程款损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“……；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，违约金应当和其损失相匹配，华鼎公司就后续施工与第三方签订合同，因华鼎公司未与银帝公司就已施工部分进行结算，不能仅以华鼎公司与第三方签订的合同金额推定华鼎公司的相关损失，华鼎公司亦未举出其他违约损失的证据，故对华鼎公司提出的相关违约金和赔偿多付工程款11万元的诉讼请求，一审法院不予支持。

华鼎公司要求银帝公司退还超付的工程款，因双方未结算，华鼎公司在诉讼前单方委托的鉴定机构也明确说明其初审意见不作为最终结果，经一审法院释明后，华鼎公司亦明确表示不在本案中申请司法鉴定，故其该项诉求缺乏证据支持，一审法院不予支持。

华鼎公司要求银帝公司支付因工程质量不合格而拆除重建的费用。

一审法院认为，从本案证据看，银帝公司提交的隐蔽工程检验记录记载的检查情况为合格，华鼎公司未举出银帝公司的其余施工尚有质量问题的证据，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认华鼎公司与银帝公司签订的案涉施工合同已于2020年4月30日解除；二、银帝公司交纳的履约保证金4万元归华鼎公司所有，不予退还；三、驳回华鼎公司其他诉讼请求。

案件受理费10598元，由银帝公司负担850元，华鼎公司负担9748元。

二审中，华鼎公司向本院提交民生银行转款凭证，拟证明华鼎公司在2020年12月14日向江苏苏净集团有限公司支付11.7万元，总共支付工程款23.4万元。

银帝公司质证认为，真实性、合法性无异议，关联性有异议。

因为收款人是江苏苏净集团有限公司，华鼎公司所证明的目的为银帝公司的行为造成了它的损失，但这仅是华鼎公司的推定，第三方进场施工未经过银帝公司同意，也未通知银帝公司，故该笔损失不能成立。

本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。

本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。

二审另查明，华鼎公司、银帝公司签订的《施工合同》专用条款约定：“3.3.6承包人主要施工管理人员擅自离开施工现场的违约责任：发包方按照合同金额1%/次计算承包方的违约金”“7.5.2因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为按照合同金额1%/日进行计算”“16.2.2承包人违约的责任……（4）承包人在收到监理人发出书面通知以后的7天之内，未能遵守监理人指示，则发包人雇用其他人来进行必须实施的任何有关工作，而这方面发生的经监理人核证的所有费用，应由发包人从承包人处作为债务追回，或者可以从应付给承包人的任何款额中扣除。

若由于承包人违约或不遵守监理人指示而由发包人雇用第三方来执行工程，承包人应向发包人支付在与第三方的合同中列明的该部分工程合同总价的20%的违约金，这笔违约金应由发包人作为欠款从承包人处收回，或可从任何应付给承包人的金额中扣除。

承包人还需承担由此而造成发包人的其他全部损失”“16.2.3因承包人违约解除合同。

除本合同另有约定外，如果承包人在下列任何一方面或多方面违约，发包人可解除合同：（1）没有合理的原因而未能按时开工，或在有关工程竣工之前中止工程进度、暂停施工或延误工期累计超过3天的；（2）承包人明确表示或以行为表明不履行合同主要义务；……16.2.4因承包人原因导致合同解除的：……（9）因承包人原因导致合同解除的，除本合同另有约定外，承包人除履行以上责任外，须按合同总金额的20%向发包人支付违约金”。

华鼎公司陈述银帝公司于2020年4月24日起停工；银帝公司陈述因华鼎公司拒绝对后期付款予以承诺，其于2020年4月30日向华鼎公司发函后开始停工。

本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。

华鼎公司与银帝公司签订的施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。

本案二审的争议焦点有四个，现分别评述如下： 一、关于案涉合同解除的问题。

首先，华鼎公司迟延5天支付第一批工程款，尚不构成根本违约，银帝公司不享有解除权，其于2020年4月30日发函解除合同不产生合同解除的效力。

一审判决对此认定正确。

其次，华鼎公司2020年4月28日向银帝公司发函，虽其引用施工合同专用条款16.2.3“因承包人违约解除合同”、16.2.4“因承包人原因导致合同解除的”相应条款要求没收履约保证金、银帝公司承担违约金及损失等，但华鼎公司并未明确主张解除合同，不宜认定为华鼎公司发出解除合同的意思表示。

第三，华鼎公司根据专用条款16.2.3条第（1）（2）项主张解除合同。

专用条款16.2.3条第（1）（2）项约定，没有