四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终2519号 上诉人（原审被告）：张明明，女，1974年1月18日出生，汉族，住四川省成都市成华区。

委托诉讼代理人：傅崇海，四川川达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：傅江，四川川达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：赵怀成，男，1992年3月23日出生，汉族，住乌鲁木齐市新市区。

委托诉讼代理人：席然成，四川法也律师事务所律师。

原审被告：袁维羚，女，2000年11月13日出生，汉族，住四川省成都市成华区。

上诉人张明明因与被上诉人赵怀成，原审被告袁维羚健康权纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初6023号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人张明明上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回赵怀成的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由赵怀成承担。

事实与理由：张明明与袁维羚虽系母女，但两人的询问笔录均作了一致叙述，并且可以相互印证，从报案的时间看两人不存在私下协商后编造事实的可能性。

上诉人将毫无知觉的青壮年男性带回家，在后者什么都没有做的前提下实施殴打攻击也有悖常理。

根据优势证据规则，应当认定赵怀成对张明明、袁维羚实施了不法侵害，张明明、袁维羚的行为构成正当防卫，不应承担侵权责任。

被上诉人赵怀成辩称，1.正当防卫要存在不法侵害的行为，询问笔录显示三人对打斗的原因各执一词，本案也无证据证明是谁先动手，故上诉人的行为不构成正当防卫。

2.上诉人率先实施不法侵害行为的可能性更高，上诉人与赵怀成于2018年冬天相识，期间有四次聚酒的行为，且在双方喝酒的过程中还存在亲昵行为，上诉人对赵怀成存在感情期许。

另外，在赵怀成重度醉酒的状态下行为能力会受到限制。

3.滴滴司机在楼下等待乘客的时候并没有听到狗叫声或者打斗呼救声，上诉人称受到不法侵害不符合常理。

4.询问笔录显示张明明与袁维羚共同对赵怀成实施了殴打行为，理应承担连带责任。

原审被告袁维羚未到庭，也未提交书面意见。

赵怀成向一审法院起诉请求：1.判令张明明、袁维羚连带赔偿赵怀成医疗费7207.34元、误工费1469.5元、住院伙食补助费150元、营养费150元、护理费600元、交通费300元、鉴定费1100元，共计10976.84元；2.后续治疗费待实际产生后另行向张明明、袁维羚主张。

一审法院认定事实：2019年8月28日5时许，在天府新区××镇××社区××小区××栋××号房屋内，赵怀成与张明明、袁维羚发生打斗，双方均有不同程度的受伤。

同日，赵怀成被送往四川大学华西医院急诊科治疗。

2019年8月30日，赵怀成进入成都市中西医结合医院成都市第一人民医院住院治疗，于2019年9月3日出院，出院病情证明书载明：出院诊断：1.创伤性颅脑损伤（轻型闭合性）：①脑震荡；②左侧颞顶部皮肤擦挫伤；2.左耳耳廓部分缺失；3.左耳廓、耳后皮肤裂伤；4.右眼钝挫伤；5.全身多处皮肤软组织擦挫伤；6.房性早搏；7.电解质紊乱。

出院医嘱为：1.注意休息，避免劳累，加强营养，避免情绪激动，避免剧烈活动，建议休息一周；2.神经外科门诊随访颅脑疾病，动态复查头部CT。

如有不适，立即复诊；3.保持伤口清洁干燥，耳鼻喉科定期换药，酌情拆线；眼科、心内科随访专科疾病；4.中医调护：避风寒、慎起居、调饮食、畅情志；5.出院带药：胞磷胆碱钠片（带药）0.1g×2盒（24）/0.2g口服1天3次；全天麻片0.52×48片×2盒sig：1.56potid。

赵怀成共产生医疗费7207.34元。

2019年12月23日，四川华西法医学鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，载明赵怀成之损伤属轻伤二级。

赵怀成共支付鉴定费1100元。

一审法院另查明，1.赵怀成系锦江区涂二刺青店的经营者，从事纹身工作；2.赵怀成所受伤害系在与张明明、袁维羚相互拉扯中发生。

一审法院认定上述事实主要采信了出院病情证明书、医疗费发票、询问笔录、营业执照、《司法鉴定意见书》及当事人的当庭陈述等证据。

一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。

行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

该案的争议焦点为：一、张明明、袁维羚的行为是否构成正当防卫；二、民事侵权责任比例如何划分。

关于张明明、袁维羚的行为是否构成正当防卫的问题。

一审法院认为，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害，并对不法侵害人造成损害的行为。

根据该定义，正当防卫首先需要满足起因条件，即存在不法侵害行为。

该案中，根据成都市公安局天府新区分局万安派出所对赵怀成、张明明、袁维羚所做的询问笔录可知，赵怀成所受伤害系在与张明明、袁维羚相互拉扯中因张明明、袁维羚的行为发生。

张明明、袁维羚主张因赵怀成率先对张明明实施了殴打、猥亵等行为，但其并未提供证据证明，故张明明、袁维羚对赵怀成实施的行为不构成正当防卫。

关于民事侵权责任比例如何划分的问题。

一审法院认为，对于张明明所述的被赵怀成殴打、猥亵的过程，仅有其本人的陈述证明，虽然张明明女儿袁维羚在公安机关所做的笔录中也称赵怀成对张明明、袁维羚进行了殴打，但张明明、袁维羚系母女，与本案又具有利害关系，故仅凭双方的口头陈述和公安机关的笔录，无法查清事件起因，也无法查明何人首先动手打架以及受伤的过程。

在侵权行为发生时，无法厘清各自的过错责任的情况下，一审法院酌定双方各自承担50%的责任。

因张明明、袁维羚共同的行为对赵怀成造成了损害且无法分清责任大小，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”，故张明明、袁维羚应当对赵怀成连带承担50%的赔偿责任。

对赵怀成的损失，一审法院核定如下：1.医疗费：7207.34元；2.误工费：按照2019年度四川省城镇单位居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资44085元/年标准，住院及医嘱休息共计11天计算，共计1328.59元；3.住院伙食补助费：按照30元/天标准，住院4天计算，共计120元；4.营养费：按照30元/天标准，住院4天计算，共计120元；5.护理费：按照120元/天标准，住院4天计算，共计480元；6.交通费：酌定300元；7.鉴定费：因与案件无关，不予支持；8.后续治疗费：该诉讼请求不明确，且赵怀成自愿待实际产生后另行主张，故一审法院不予支持。

综上所述，张明明、袁维羚应当连带向赵怀成赔偿损失4777.97元。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九