广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终926号原公诉机关佛山市禅城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）刘善良，男，1990年11月20日出生，汉族，大专文化，户籍地广东省廉江市*********。

2018年12月19日因本案被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月16日被逮捕。

现押于佛山市禅城区看守所。

辩护人郭洪霞，广东荆紫律师事务所律师，由佛山市禅城区法律援助处指派。

佛山市禅城区人民法院审理佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人刘善良犯非法经营罪一案，于2019年7月3日作出（2019）粤0604刑初817号刑事判决。

原审被告人刘善良不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。

现已审理终结。

原判认定，2018年12月19日21时许，被告人刘善良受“货哥”（另案处理）雇佣并收取报酬人民币700元后，驾驶粤M*****的小型汽车运载2000条无准运证的香烟从广西壮族自治区防城港出发到广东省东莞市虎门镇，途经佛山市禅城区********时被民警查获。

经鉴定，上述卷烟共价值人民币275440元，属于假冒注册商标的伪劣卷烟。

原判认定上述事实的证据有：搜查笔录，勘验检查笔录，赃物照片，扣押清单，广东省质量监督烟草检验站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，广东省烟草专卖局粤烟计〔2019〕2号文件，广东省佛山市烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品核价表，抓获经过，户籍证明，被告人刘善良在侦查阶段的供述及辨认笔录等。

根据以上事实和证据，原审法院认为，刘善良明知他人违反国家规定非法经营烟草专卖品，仍为他人运输香烟，扰乱市场秩序，非法经营数额达275440元，其行为已构成非法经营罪，情节特别严重。

被告人刘善良受雇运输香烟，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。

被告人刘善良能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人刘善良犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3500元。

扣押被告人刘善良的非法所得人民币700元予以没收，上缴国库。

缴获的赃物卷烟一批及作案工具对讲机1台亦予以没收。

宣判后，原审被告人刘善良及其辩护人提出以下上诉和辩护意见：1.刘善良系犯罪未遂、从犯、初犯；2.原审判决对涉案卷烟的价格认定过高；3.刘善良归案后如实供述自己的罪行，主观恶性较小，且家庭急需其照顾。

综上，原判量刑过重，请求对其从轻处罚。

经审理查明，原判认定上诉人刘善良犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

对于上诉人刘善良的辩护人提出原判对涉案香烟的价格认定过高的辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款的规定，查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。

无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。

本案中，广东省质量监督烟草检验站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告证实，涉案的卷烟属于假冒注册商标的伪劣卷烟，且现有证据无法查清涉案卷烟的实际销售价格，故原判根据广东省烟草专卖局粤烟计〔2019〕2号文件和广东省佛山市烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品核价表认定涉案卷烟的价值并无不当。

上诉人刘善良的辩护人提出的上述意见理据不足，本院不予采纳。

对于上诉人刘善良及其辩护人提出上诉人刘善良是犯罪未遂的上诉和辩护意见，经查，非法经营罪是行为犯，行为人只要完成了生产、销售、运输、仓储等经营行为之一，即达到犯罪既遂状态。

本案中，上诉人刘善良在他人的雇佣下，驾驶汽车运载2000条无准运证的香烟，应当认定为非法经营罪既遂。

上诉人刘善良及其辩护人提出的上述意见缺乏理据，本院不予采纳。

本院认为，上诉人刘善良明知他人违反国家规定非法经营烟草专卖品，仍为他人运输香烟，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，情节特别严重。

上诉人刘善良受雇运输香烟，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。

上诉人刘善良能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚