山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1330号上诉人（原审原告、申请执行人）：中国东方资产管理股份有限公司山东省分公司，住所地山东省青岛市。

负责人：李明波，副总经理。

委托诉讼代理人：杨帆，北京中伦（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、执行案外人）：朱晓良，男，1983年8月19日出生，汉族，住青岛市即墨区。

委托诉讼代理人：杨东贤，山东华政律师事务所律师。

原审第三人（被执行人）：青岛三元豪第房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市即墨区。

法定代表人：胡思水，董事长。

上诉人中国东方资产管理股份有限公司山东省分公司（以下简称东方资产山东分公司）因与被上诉人朱晓良、原审第三人青岛三元豪第房地产开发有限公司（以下简称三元豪第房地产公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2017)鲁02民初1072号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

东方资产山东分公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判准许执行青岛市即墨区嵩山一路九号二期18号楼1单元301室房产；2.本案诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：一、东方资产山东分公司对案涉房产依法享有抵押权，被上诉人不享有能够排除执行的权利，一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。

案涉房产系房地建市字第201277351号在建工程抵押登记项下房屋。

2010年9月30日，三元豪第房地产公司已经将上述在建工程及在建工程对应的土地使用权向青岛银行即墨支行提供抵押，并办理了抵押登记。

东方资产山东分公司系青岛银行即墨支行受让上述主债权及相应从权利，虽在受让债权后，东方资产山东分公司与三元豪第房地产公司另行签订了债务重组协议，并办理了抵押变更登记，但涉案房屋上所设抵押权系在2010年9月30日时已经设立。

被上诉人与三元豪第房地产公司签订购房合同的时间为2013年6月13日，晚于东方资产山东分公司抵押权的设立时间，因此即使购房合同有效，也不能对抗我方抵押权，不能取得案涉房屋所有权，其应向三元豪第房地产公司主张违约责任。

因此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议和复议规定》”）第27条的规定，被上诉人不享有排除执行的权利，其诉讼请求应当依法驳回。

二、被上诉人的执行异议不符合《执行异议和复议规定》第28条的规定，不能排除执行，一审法院认定事实不清，适用法律错误。

1.被上诉人不能证明其在查封前已经占有案涉房屋，不符合《执行异议和复议规定》第28条第（二）项的情形。

上诉人与三元豪第房地产公司之间的案件在2014年11月3日查封了本案所涉房屋,而被上诉人提交了物业费、电梯费、水电费、供暖费等收据以证明其在房屋查封前已经实际占有涉案房屋。

但被上诉人提交的证据中,物业费、电梯费收据的最早开具日期与合同签订日期一致,不能证明被上诉人于2013年6月13日实际入住。

此外,根据被上诉人所提交的水电费收据可以看出,2015年2-7月期间缴纳水费金额极少,足以证明被上诉人在该期间之前并未实际入住涉案房产。

由此,被上诉人提交的证据互相矛盾,不能证明其在涉案房屋被查封前已经实际占有该房屋,一审法院认定事实不清。

2.被上诉人不能证明其己支付全部购房款,不符合《执行异议和复议规定》第28条第（三）项的情形。

（1）被上诉人提交的支付房款的证据有被上诉人与案外人林文雅的结婚证、案外人林丰徐与林文雅的户口簿、中国邮政储蓄银行股份有限公司出具的户名为林丰徐的《账户交易明细(客户)》。

但《账户交易明细(客户)》的户名为林丰徐,且交易明细的款项与购房款的数额并不相同,该证据不能证明林丰徐账户取走的款项用于被上诉人支付房款。

（2）被上诉人与三元豪第房地产公司签订的《青岛市商品房买卖合同》附件1约定,乙方在2013年6月13日前付清全部房价款。

而被上诉人主张,其在2013年6月13日签订购房合同后,在2个多月的时间内分四次通过支付现金的方式付清购房款。

付款时间晚于购房合同签订时间,不仅明显违反了合同的约定,而且不符合常理。

由此,一审法院认定被上诉人已经支付了全部的购房款没有事实依据。

3.被上诉人未尽合理注意义务,不属于无过错买房人。

《执行异议和复议规定》第28条保护的是无过错不动产买受人的物权期待权,不动产物权的登记具有公示公信的效力,被上诉人作为购房人,有义务对拟购房产的权属状况进行核实。

被上诉人在签订购房合同时,涉案房产上已经设定抵押权并办理了抵押登记,被上诉人并未对涉案房屋权属状态进行核实,显然存在过错。

因此,被上诉人未尽注意义务,对涉案房屋未办理过户登记存在过错,依法不属于“无过错买房人”,不应适用《执行异议和复议规定》第28条的规定。

综上所述,被上诉人所主张的权利并不能对抗上诉人的执行,为了维护上诉人的合法权益,请二审法院依法撤销本案一审判决,改判准许执行涉案房产。

朱晓良以一审判决认定事实和适用法律正确为内容进行了答辩。

三元豪第房地产公司未陈述。

东方资产山东分公司向一审法院起诉请求：判决准许执行位于青岛市××区××路××楼××单元301户的房屋。

一审法院认定以下事实：一、三元豪第房地产公司与朱晓良签订及履行房屋买卖合同情况2013年6月13日，三元豪第房地产公司（甲方）与朱晓良（乙方）签订《青岛市商品房买卖合同》，约定乙方向甲方购买位于青岛市××区××楼（××楼）1单元301户房屋，暂测房屋建筑面积为163.68平方米，单价为5,865元/平方米，总房价款暂定为959,883.2元。

合同第五条约定，在该房屋交付时，房屋建筑面积以即墨市房产处认定的测绘机构实测面积为准，如甲方暂测面积与实测面积不一致时，除法律法规、规章另有规定外，按房屋建筑面积单价计算多退少补。

第十三条约定，甲方应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由甲方提供的资料报产权登记机关备案。

第十五条约定，甲方保证在向乙方交付房屋时该房屋没有甲方设定的抵押权，也不存在其它产权纠纷和财务纠纷；如房屋交付后出现与甲方保证不相一致的情况，由甲方承担全部责任，并按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条的规定赔偿乙方。

合同附件1约定，乙方在2013年6月13日前付清全部房价款，即实际付款金额为959,883.2元。

合同还约定了其他事项。

2014年3月12日，三元豪第房地产公司向朱晓良开具购房款发票，载明收到购房款965,261.7元。

庭审中，朱晓良提交其与林文雅的结婚证、林丰徐与林文雅的户口簿、中国邮政储蓄银行股份有限公司出具的户名为林丰徐的《账户交易明细（客户）》。

其中，《账户交易明细（客户）》记载：2013年6月13日，林丰徐银行账户进账2笔合计65.1万元；2013年6月13日至2013年8月31日期间，林丰徐从该银行取出现金合计1,436,700元。

朱晓良据此主张：1.朱晓良与林文雅于2012年10月27日相识并恋爱，于2012年5月1日选定结婚日期并计划购买房屋用于婚后居住，于2013年10月22日结婚；2.林丰徐与朱晓良之间是翁婿关系，朱晓良于涉案房屋买卖合同签订之日即2013年6月13日向林丰徐的银行账户转款65.1万元，购房款主要来源于朱晓良父亲朱建林、岳父林丰徐的银行存款；3.朱晓良签订购房合同后，在2个多月内分4次通过支付现金的方式向三元豪第房地产公司付清购房款，前3次每次支付20万元，第4次付清余款；4.三元豪第房地产公司每次收款时开具收据，于2014年11月才通知其领取购房发票，在交付正式发票时将收据全部收回。

东方资产山东分公司质证称：1.对《账户交易明细（客户）》的真实性有异议，但不申请司法鉴定；2.银行账户的户名为林丰徐，且交易明细款项与购房款数额不一致，与本案无关；3.对结婚证、户口簿的真实性无异议，从该证据来看，朱晓良与三元豪第公司于2013年6月13日签订合同，朱晓良与林文雅于2013年10月22日结婚，朱晓良签订合同时尚未与林文雅结婚，朱晓良主张购房款由林文雅的父亲林丰徐出资，与常理不符。

综上，上述证据均不能证明朱晓良用林丰徐的银行存款支付了涉案房屋的购房款。

经审查认为，东方资产山东分公司对该证据的真实性有异议，但不申请司法鉴定，依法应承担不利后果。

虽然朱晓良未提交其通过银行转账形式支付购房款的证据，但从上述证据来看，可以证明其关系密切的亲属有协助其以支付现金的方式购买涉案房屋的能力。

综合考虑朱晓良已经在涉案房屋内居住5年之久，三元豪第房地产公司已经为朱晓良开具正式购房发票，且东方资产山东分公司未提交证据证明朱晓良与三元豪第房地产公司之间存在其他利害关系等因素，对上述证据予以采纳，并认定朱晓良已经向三元豪第房地产公司交付购房款965,261.7元。

庭审中，朱晓良提交供暖费、物业费、电梯费、水费、电费收据一宗，其中物业费、电梯费收据的最早开具日期为2013年6月13日，供暖费收据的最早开具日期为2014年10月7日，水电费收据的最早开具时间是2015年2月。

朱晓良据此主张，其在涉案房屋被法院于2014年10月22日查封前已经实际入住。

东方资产山东分公司质证称：1.物业费收据的最早开具日期与合同签订日期一致，不能证明朱晓良于2013年6月13日实际入住；2.2015年2-7月期间缴纳水费金额极少，可以看出朱晓良并未实际入住；3.其他收据开具于2016-2017年，晚于东方资产山东分公司申请法院查封的日期，不能证明朱晓良的实际入住时间。

经本院释明权利，东方资产山东分公司对上述证据的真实性未申请司法鉴定。

经审查认为，朱晓良提交的物业费、电梯费、供暖费收据的开具时间均存在早于2014年10月22日查封涉案房屋的情形，可以证明朱晓良在房屋查封前已经实际入住的事实，对此予以确认。

二、东方资产山东分公司与三元豪第房地产公司有关诉讼及执行情况原中国东方资产管理公司青岛办事处（现变更为中国东方资产管理股份有限公司山东省分公司）诉三元豪第房地产公司、青岛豪第建筑工程有限公司、青岛澳润百货有限公司、豪第投资置业有限公司、胡思水、王军英金融借款合同纠纷一案，青岛市中级人民法院于2015年10月22日作出（2014）青金商初字第734号民事判决书，判决：一、三元豪第房地产公司于判决生效之日起十日内偿还中国东方资产管理公司青岛办事处重组债务本金5,000万元及利息5,714,383.95元（利息已计算至2014年10月15日，之后至判决确定的生效之日止的利息按照合同约定计算）。

二、青岛豪第建筑工程有限公司对判决第一项的给付义务承担连带清偿责任。

青岛豪第建筑工程有限公司承担保证责任后，有权向三元豪第房地产公司追偿。

三、青岛澳润百货有限公司对判决第一项的给付义务承担连带清偿责任。

青岛澳润百货有限公司承担保证责任后，有权向三元豪第房地产公司追偿。

四、豪第投资置业有限公司对判决第一项的给付义务承担连带清偿责任。

豪第投资置业有限公司承担保证责任后，有权向三元豪第房地产公司追偿。

五、胡思水、王军英对判决第一项的给付义务承担连带清偿责任。

胡思水、王军英承担保证责任后，均有权向三元豪第房地产公司追偿。

六、三元豪第房地产公司未履行判决第一项的给付义务，中国东方资产管理公司青岛办事处有权以三元豪第房地产公司所有的即房地建市字第201277351号在建工程抵押登记证明和即他项2012第76658号土地他项权利证明书项下的抵押财产所处分的价款优先受偿。

七、三元豪第房地产公司未履行判决第一项的给付义务，中国东方资产管理公司青岛办事处有权分别以胡思水、王军英所有的（青即）股质登记设字（2012）第0103号和（青即）股质登记设字（2012）第0104号股权出质设立登记通知书项下的质押财产所处分的价款优先受偿。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费320,372元、保全费5,000元，合计325,372元，由三元豪第房地产公司、青岛豪第建筑工程有限公司、青岛澳润百货有限公司、豪第投资置业有限公司、胡思水、王军英负担。

上述案件审理中，青岛市中级人民法院于2014年10月22日作出（2014）青金商初字第734、735号民事裁定书。

2014年11月3日，向即墨区房产管理处送达（2014）青金商初字第734、735号协助执行通知书，查封登记在三元豪第房地产公司名下包含涉案房屋在内的多套房屋。

上述判决书生效后，因三元豪第房地产公司、青岛豪第建筑工程有限公司、青岛澳润百货有限公司、豪第投资置业有限公司、胡思水、王军英未履行判决确定的义务，根据东方资产山东分公司的申请，青岛市中级人民法院依法立案执行，执行案号为（2016）鲁02执182号。

上述案件执行过程中，朱晓良提出执行异议，请求中止对涉案房屋的执行。

青岛市中级人民法院经审查于2017年7月18日作出（2017）鲁02执异205号执行裁定书，裁定：中止对位于山东省即墨市嵩山一路豪第九号二期18号楼（原8号楼）1单元301户房产的执行。

东方资产山东分公司不服执行裁定，提起本案申请执行人执行异议之诉。

生效的（2014）青金商初字第735号民事判决书认定：2012年12月27日，原中国东方资产管理公司青岛办事处与青岛银行股份有限公司即墨支行、三元豪第房地产公司签订《资金监管协议》，约定在青岛银行设立专项帐户，房屋销售款项打入监管帐户，首先用于偿还中国东方资产管理公司青岛办事处的债务，为重组的完成提供资金监管服务。

二审中，东方资产山东分公司认可涉案房屋所在土地至今仍然存在抵押未予解除。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，金钱