山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）晋07民终2604号上诉人（原审原告）：和顺县顺欣洗煤有限责任公司，住所地山西省晋中市和顺县李阳镇北李阳村。

法定代表人：翟洪波，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：焦娟，山西迅逸律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：刘洋。

委托诉讼代理人：陈忠杰，山西至一律师事务所律师。

上诉人和顺县顺欣洗煤有限责任公司（以下简称“顺欣洗煤”）因与被上诉人刘洋劳动争议一案，不服和顺县人民法院（2021）晋0723民初179号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年8月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

上诉人顺欣洗煤上诉请求：1.请求撤销（2021）晋0723民初179号民事判决，请求驳回被上诉人全部诉讼请求;2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。

事实与理由：一、一审直接适用生效判决认定医疗费、住院伙食补助费，属于适用法律错误，剥夺上诉人的合法权益。

一审认定医疗费、住院伙食补助费依据原来交通事故判决书，但是，改判决定依据是被上诉人刘洋2018年度住院病历，但是通过被上诉人提供的病历，上诉人多次提出，被上诉人有挂床的行为，请求人民法院依法裁决，但是一审法院直接适用生效判决，剥夺了上诉人的抗辩权或者上诉人的抗辩权没有被依法采纳。

关于被上诉人刘洋二次手术治疗，不能认定为与第一次受伤有关联性，上诉人提出异议。

二、被上诉人受伤的情况是因为交通事故，第三人侵权行为，与上诉人无关。

三、被上诉人并不是受雇于上诉人公司，上诉人没有义务对被上诉人承担工伤保险义务。

四、对于交通事故责任，和顺县交警大队并未作出事故认定书，对于责任认定并未作出认定结果。

对于工伤认定提出异议。

五、对于被上诉人受伤情况，与上诉人无关，且原因只是上诉人的单方陈诉，并未其他证据证明其主张的事实。

综上所述，请求二审法院依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人刘洋辩称，根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，原判符合法律规定。

二次手术费是因本次事故直接造成的，医疗费属于赔偿项目。

刘洋因交通事故受伤，可以享受双赔。

关于刘洋因交通事故受伤，和顺县交警队作出了事故认定书，情况属实。

被上诉人在工作期间受伤所产生的各项费用，顺欣公司应当承担。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

顺欣洗煤向一审法院起诉请求：1.请求撤销和顺县劳动人事争议仲裁委员会和劳仲裁字（2020）33号和顺县劳动人事争议仲裁委员会裁决书,请求驳回刘洋的仲裁请求;2.本案的案件受理费由刘洋承担。

一审法院认定事实：2018年8月6日上午,刘洋驾驶和顺县顺欣洗煤厂的电动三轮车在和顺县顺欣洗煤厂院内准备到化验室化验,同杜志江驾驶晋Ｃ2××××东风牌重型自卸货车从相对方向行使，双方相遇后发生碰撞，导致刘洋受伤。

和顺县劳动人事争议仲裁委员会的和劳人仲裁字（2019）7号裁决书、和顺县人民法院（2019）晋0723民初400号民事判决书、晋中市中级人民法院（2019）晋07民终2803号民事判决书认定和顺县顺欣洗煤有限责任公司与刘洋存在劳动关系。

2020年1月16日，刘洋被和顺县人力资源和社会保障局认定为工伤。

2020年8月17日，刘洋的伤情经晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。

诉讼过程中，顺欣洗煤申请对刘洋的伤残进行重新鉴定，经山西省昔阳司法鉴定中心鉴定为九级伤残。

和顺县人民法院（2020）晋0723民初104号民事判决书认定刘洋的损失为医疗费53913.33元、住院伙食补助费14800元、护理费14800元、交通费1000元、误工费25000元，以上共计109513.33元（刘洋主张的营养费未支持）。

杜志江及其驾驶的晋Ｃ2××××东风牌重型自卸货车的承保的保险公司赔偿刘洋护理费14800元、交通费1000元、误工费25000元、医疗费和伙食补助费45228元，剩余医疗费、伙食补助费23485.33元未赔偿。

刘洋在晋中市劳动能力鉴定委员会进行鉴定的费用为400元。

和顺县顺欣洗煤有限责任公司未依法为刘洋缴纳工伤保险费。

一审法院认为，用人单位顺欣公司未依法缴纳工伤保险费，刘洋因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，作为劳动者的刘洋有权请求用人单位顺欣公司支付除医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费之外的工伤保险待遇。

刘洋因第三人侵权造成人身损害，侵权人已经赔偿刘洋护理费14800元、交通费1000元、误工费25000元、医疗费和伙食补助费45228元，剩余医疗费、伙食补助费23485.33元未赔偿。

顺欣公司应支付剩余的医疗费、伙食补助费共计23485.33元，一次性伤残补助金每月按照刘洋受伤前的上一年度即2017年度山西省在岗职工月平均工资5129元的60%为3077元计算9个月为27693元、一次性工伤医疗补助金每月按照刘洋受伤前的上一年度即2017年度山西省在岗职工月平均工资5129元的60%为3077元计算18个月为55386元、一次性伤残就业补助金每月按照刘洋受伤前的上一年度即2017年度山西省在岗职工月平均工资5129元的60%为3077元计算9个月为27693元、刘洋在晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定的费用为400元，以上顺欣公司应支付刘洋共计134657.33元，并解除双方的劳动关系，但顺欣公司已垫付刘洋医疗费3000元，故顺欣公司支付刘洋101657.33元。

综上所述，对刘洋要求解除与和顺县顺欣洗煤有限责任公司的劳动关系，并由和顺县顺欣洗煤有限责任公司支付刘洋剩余的医疗费、伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、刘洋在晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定费用共计101657.33元的请求，应予以支持;对刘洋与顺欣公司的其他诉讼请求，不予支持。

依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五十条，《工伤保险条例》第三十七条，《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定，判决如下:一、解除和顺县顺欣洗煤有限责任公司与刘洋的劳动关系。

二、和顺县顺欣洗煤有限责任公司于判决生效后一月内支付刘洋医疗费、伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、刘洋在晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定费用共计101657.33元。

三、驳回刘洋与和顺县顺欣洗煤有限责任公